2019年11月22日，中国银保监会就《保险资产管理产品管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿“）公开征求意见。银行理财、证券期货经营机构私募资管产品新规实施后，《征求意见稿》的出台标志着又一类资管业务开始全面落实资管新规。无独有偶，2019年11月15日，最高人民法院印发了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称”会议纪要“）。笔者拟结合《会议纪要》中的涉及金融方面的规定，对《征求意见稿》中相应规定进行解读。

一、产品性质的界定

《征求意见稿》第三条规定“本办法所称保险资管产品业务，是指保险资产管理机构接受投资者委托，设立保险资管产品并担任管理人，按照法律法规和有关合同约定，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。”笔者认为，根据该条规定，在保险资管产品中，投资者与管理人之间形成了信托法律关系。根据《国务院办公厅关于〈中华人民共和国信托法〉公布执行后有关问题的通知》（国办发〔2001〕101号）的规定，除信托公司发起设立信托和证券投资基金管理公司发起设立公募基金之外，未经人民银行、证监会批准，任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动。但是，在证监会相关部门负责人于2018年10月就《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》及其配套规则的答记者问中，提出各类私募资管产品均依据信托法律关系设立。在银保监会有关部门负责人于2018年12月就《商业银行理财子公司管理办法》的答记者问中，提出商业银行和银行理财子公司发行的理财产品依据信托法律关系设立。由此来看，相关监管机构已经体现了将资产管理业务的基础法律关系界定为信托法律关系的态度。同时，《会议纪要》第88条就营业信托纠纷的认定提出：“信托公司根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定，以取得信托报酬为目的接受委托人的委托，以受托人身份处理信托事务的经营行为，属于营业信托。由此产生的信托当事人之间的纠纷，为营业信托纠纷。根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。”

由此看来，最高人民法院就信托法律关系的认定采用了根据当事人的真实意思，探求真实法律关系的态度。法院不仅将信托公司设立信托认定为信托法律关系，而且，在其他金融机构根据资管新规的规定开展的资产管理业务构成信托关系的情况下，也按照信托法律关系处理。保险资管产品亦属于根据资管新规的规定开展的资产管理业务。因此，从《会议纪要》的规定来看，在保险资管产品中，投资者与管理人之间的法律关系应当按照信托法律关系处理。

二、产品保底和刚兑的进一步打破

《征求意见稿》第六条规定“保险资产管理机构开展保险资管产品业务，不得承诺保本保收益。出现兑付困难时，保险资产管理机构不得以任何形式垫资兑付。投资者投资保险资管产品，应当根据自身能力审慎决策，独立承担投资风险。”。如同《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》中的规定，保险资管产品的保底条款和刚性兑付亦被禁止。如上文所析，既然保险资管产品中投资人与管理人之间界定为信托法律关系，笔者认为，根据《会议纪要》第92条规定，信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。因此，如保险资管产品认购协议中约定了保本保息或由保险资产管理机构垫资兑付本息的条款应当属于禁止之列。

三、产品的发行设立

（一）适当性义务《征求意见稿》第十九条关于合格投资者资质备受关注，自然人首次被纳入保险资管产品的投资者范围中，此前，保险资管产品仅面向机构投资者发售。《征求意见稿》第十九条规定了合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只产品不低于一定金额且符合下列条件的自然人、法人或者依法成立的其他组织。根据《会议纪要》第72条关于适当性义务的规定，保险资产管理机构在向合格投资者推介、销售保险投资产品过程中，必须履行了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等适当性义务。保险资产管理机构承担适当性义务的目的是为了确保合格投资者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。（二）告知说明义务。根据《会议纪要》第76条规定，告知说明义务的履行是保险资管产品合格投资者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键，人民法院应当根据保险资管产品、投资活动的风险和合格投资者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和合格投资者能够理解的主观标准来确定作为卖方的保险资产管理机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以合格投资者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。（三）责任主体。对于销售规范而言，《征求意见稿》第二十八条规定“保险资产管理机构可以自行销售保险资管产品，也可以委托符合条件的银行业保险业金融机构代理销售保险资管产品。保险资产管理机构和代理销售机构应当诚实守信、勤勉尽责，防范利益冲突，履行说明义务、反洗钱义务等相关义务，承担投资者适当性审查、产品推介和合格投资者确认等相关责任。”针对保险资管产品的销售机构，根据《会议纪要》第74条的规定，金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。因此，笔者认为，在保险资管机构自行销售和委托第三方机构代销保险资管产品为尽适当性义务的前提下，一旦保险资管产品的合格投资者在购买保险资管产品中遭受损失，上述机构是应当承担赔偿责任的。同时，根据《会议纪要》第78条关于免责事由的规定，因合规投资者故意提供虚假信息、拒绝听取保险资管机构或代销机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，上述机构请求免除相应责任的，人民法院依法予以支持，但合格投资者能够证明该虚假信息的出具系上述误导的除外。上述机构能够举证证明根据合格投资者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响合格投资者作出自主决定的，对其关于应当由合格投资者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。

四、结语

2018年《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》正式落地，金融机构的资管业务也在陆续规范，2019年11月《征求意见稿》和《会议纪要》同时出台。《会议纪要》对于保险资管产品及其他金融资管产品纠纷的解决提出了针对性的指导方针，针对金融资管产品的尚存的少量不规范情形而言，也将会随着时间的推移而逐步消灭。

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