建設工事は専門性が強く、周期が長く、工程が複雑であるなどの特徴があり、同時に建設工事に基づいて公共安全及び民生保障に関連し、関連する法律法規は建設工事の品質及び市場秩序に対して強制的な規定を行った[1]。建設工事プロジェクトの特殊性と監督管理の特殊要求に基づいて、建設工事プロジェクトの法的リスクには独特な点がある。本文は過去の建設工事特定項目法律サービス及び事件代理経験を結合し、建設工事紛争の法律リスク防止・制御提案を発注者の視点から提出した。

 

一、建設工事紛争の概要

 

（一）建設工事争議類型

 

建設工事紛争は起訴主体によって委託人被疑事件と委託人が自発的に訴訟を提起する事件に分けられる。建設者が訴えられた事件は主に、請負者が工事契約の約束に基づいて建設者に工事代金の支払いを要求すること、及び発注者と直接契約関係のない実際の施工者は、『建設工事施工契約紛争事件の審理に関する最高人民法院の法律適用問題の解釈（一）』第43条の規定に基づいて発注者を起訴し、建設工事代金の未払いの範囲内で実際の施工者に責任を負う。委託人が自発的に起訴/受託人の主訴に対して反訴を提起する事件は主に、委託人が受託人に工期、品質、安全生産などの違約/賠償責任を負うように要求すること、及び請負業者に超過支給された工事代金の返還を要求する。

 

（二）建設工事契約紛争事件の特徴

 

1.法律関係が複雑で、訴訟周期が長い

 

建設工事は多方面の主体に関連し、建設、実地調査、設計、施工総請負、専門分包、監督管理単位、建造費審査単位などを含む。主体の多様性と法律関係の多層性と多次元性は事件の複雑性を決定した。従来の民商事事件に比べ、建工事件の審理周期は長い[2]。筆者が所属するチームが代理した最高人民法院が審理した工事総請負事件は2018年3月に争議立件されてから、今まで二審の発効判決を得ていない。

 

2.専門性が高い

 

建設工事は専門技術性の高いシステム作業である。従業許可に関連する：建工企業資質制度、設計資質/施工資質/監理資質/工事コンサルティング資質/工事総請負資質などを含み、これが許可経営の範疇であることを説明する、施工関連の規範：入札募集法における工事入札募集、工事建造費の各規範、工事総請負管理方法、工事品質管理制度などを含む。業界内制度：工期管理制度、変更管理制度、クレーム制度、建造費管理制度、品質保証期間制度などに関連する。

 

3.建工契約の効力と約束の重要性

 

建工契約には、施工総請負契約及びその契約文書、補充協議、覚書及びビザ/交渉などの工事過程性契約文書が含まれる。建設工事事件には多くの法律、法規、規範があるが、建設工事契約は各当事者の権利義務調整の最終的に合意を確認する文書として、その具体的な約束は通常優先的に適用されるべきである。これにより、建工契約の約定は契約審査を締結する際に、既往の類似契約の実際の履行状況と結びつけて分析し、リスクを十分に考慮し、評価し、相応のリスク防止条項を設置しなければならない。

 

4.組織証拠は重要であり、司法鑑定に関わることが多い

 

建工事件訴訟では、前期の仕事には訴訟材料の収集、証拠の整理、訴訟案の確定、訴訟戦略の制定などが含まれている。事件の紛争の焦点は建設費、工期、品質の3つの方面に集中している。専門性が高いため、司法鑑定機関に鑑定結論を依頼することで争議の事実を明らかにする必要があることが多い。

 

二、建設者が紛争事件によく見られる法的リスク

 

1.請負業者が工事中に依頼、下請け、違法下請けリスク

 

発注者は総合的に評価され、選定請負者に対する信頼に基づいて、請負契約を締結する。しかし、建築業界の資質許可制度の制限や建築市場における各主体の利益要求の違いにより、実際にプロジェクトの実施を担当しているのは、掛け替え、下請け、違法下請けの実際の施工者である可能性がある。このような状況が発生した場合、工事が保証できないだけでなく、紛争が発生した場合、関連工事契約が無効と認定されるリスクもある。

 

2.請負業者の原因による工期、品質、安全生産リスク

 

工事プロジェクトの実施中に請負業者が施工組織が不利で、施工方案が不適切であるなどの多くの原因で工事の期限超過、品質不合格、及び安全生産などの問題が発生し、工事が期限通りに納品できない及び工事の建造費が増加するリスクがある。

 

3.工事変更が発生しビザを適時に取得していない決済リスク

 

工事類事件紛争の核心紛争の一つは決済代金の確定であり、決済分岐の多くは工事変更計量と価格計算問題を含む。工事中に工事変更とビザ管理を強化すれば、決算分析と訴訟リスクを大幅に低減することができる。

 

4.発注者が約束通りに請負者の指示、クレーム、決済に返信しないリスク

 

建設委員会の制式施工総請負契約の模範テキストの中で請負業者が発注者/監理人に要求、クレーム、決算主張を提出するのに返事期限を設け、しかも約束した場合、発注者/監理人は約束期限内に返事しない、請負業者の相応の主張を認めると見なす。実際には、発注者/監理人が約束通りに請負者の主張に返信していない場合、請負者の主張を認めると認定されるリスクがある。

 

三、建設工事契約が合法的かつ有効であることを確保するよう建設者に提案する

 

建設工事争議の法的リスクを防止する建設者の基礎は、建設請負双方の間に争議事項について合法的かつ有効な契約条項があり、争議には約根拠があり、根拠があることを確保することにある。

 

司法の実践の中で、契約の効力に対する審査は建設工事施工契約の紛争を処理する鍵と重要な問題であり、双方の当事者が異議を提出していなくても、裁判所は職権に基づいて自発的に審査しなければならない。建設工事契約が無効であれば、発注者への悪影響は請負者より大きい可能性がある。主に、建設工事契約が無効である場合、請負業者は契約の約定を参照して工事代金を支払う権利があり、発注者は工事の品質に応じて請負業者に価格を割引して補償しなければならない。しかし、請負業者が契約工期、品質及びその他の契約約定を返還する場合、発注者は契約約定の違約金条項を直接適用することができず、契約締結過失責任を主張するしかない。このようにして、建設者のクレームの立証責任[3]は、裁判官の自由裁量によって不確実性が生じることを加重し、拘束される。

 

これにより、発注者はまず建設工事契約が無効であるリスクを識別し、防止し、法律法規の発注者行為に対する強制的な規定と結びつけて[4]、発注者に提案しなければならない：1つは発注前提を実行し、建設工事計画許可証などの計画承認手続きを確保すること、第二に、入札募集プロジェクトまたは発注者が入札募集方式で契約を締結することを決定しなければならない場合、法に基づいて入札募集を組織しなければならない。第三に、委託、工期、工事品質などに関する法律法規の強制的な規定を遵守すること、第四に、発注者が法に基づいてまたは自主的に入札募集方式によって契約を締結することを選択した場合、契約審査を入札募集段階に繰り上げることを提案し[5]、契約書類と入札募集書類が一致しないことを防止し、入札募集書類の約束のリスクを適用する。

 

四、発注者が契約履行過程の管理制御を強化することを提案する

 

1.契約の説明をしっかりと行い、契約管理を強化し、プロジェクト管理者は契約の主要内容を全面的に熟知し、契約の順調な履行のために有利な条件を創造する。

 

2.請負業者の資質を審査すると同時に、請負業者の信用状に対する審査を強化する

 

建設者は工事の性質、面積、投資規模、施工技術などを結合して請負業者が必要とする資質と能力を総合的に考慮することを提案し、例えば入札募集方式を通じて契約を締結した場合、必要とする請負業者が備える資質と能力を入札募集資格審査要求とする。直接協議して署名する場合は、契約前に請負業者の資質を確認し、関連材料の原本を確認し、コピーを効果的に保存しなければならない。

 

3.施工過程の管理を強化し、依頼、下請け、違法下請け状況を識別し、適時に制止する

 

委託人は受託人の下請け、違法下請け、さらには依頼が発生した場合の違約責任及び解除条項を明確に約束し、関連責任条項を細分化して操作性を備えさせることを確保することを提案する。同時に、頼りになるリスクを防止するために、特に請負業者にプロジェクト管理者の授権を提出するように要求すると同時に、労働契約、社会保障と税収の納付記録を一括して提出し、請負業者の従業員の身分としての証拠を残すことを提案した。

 

4.工事中の変更とビザ管理を強化し、決済リスクを防止する

 

契約履行中に工事変更が発生した場合、発注者は厳格に工事契約に約束された変更手順に従って変更実施案及び変更後の代金の確認を行い、直ちに変更責任を明確にし、変更評価を明確にし、ビザシート又は補充協議に署名することを提案する。

 

5.約束通りに請負者の指示、進度金/決算金の申請とクレームの申請に返答する

 

施工契約工程は多く、複雑であり、請負双方の密接な協力が必要である。条項上で発注者の利益を保護することに偏っていても、契約履行に食い違いが生じ、履行不能になる可能性がある。これにより、発注者の施工契約の履行過程において、請負者と密接に協力し、適時に返事し、書面で痕を残し、請負者が工事の実施を順調に推進できることを保障するとともに、請負者の主張を認めたと認定されるリスクを防止することを提案する。

 

6.約束履行に跡を残し、証拠を固定することを重視する

 

建設工事施工契約の締結はプロジェクトの開始にすぎず、契約履行中、発注請負双方は施工契約の履行管理を強化しなければならない。契約の約束に厳格に従って義務を履行し、契約履行過程の文書の保存に注意することを提案する。具体的な形式は以下を含むが、それに限らない：1.適時に手紙を出して履行、改善、クレームを催促する、2.監理会議、工事現場の例会紀要の中で施工者の主要な違約事項を明確にする、3.施工資料の管理と保存を重視する。

 

全体的に言えば、建設者の建設工事の法的リスク防止について、建設工事契約の合法的かつ効果的な確保を提案した上で、プロジェクトの特徴と要求を結合し、建設工事契約の内容の審査と改善を強化する。同時に、履行過程の管理制御を強化し、証拠の痕跡を残すことを強化することを提案した。約束と履行の2つの方面からプロジェクト管理の閉ループを形成し、プロジェクトの秩序ある展開を促進し、発注者の契約目的を実現し、同時に可能なリスクの予防準備をする。

 

工事プロジェクトの展開や工事紛争に法的サポートが必要な場合は、いつでもご連絡ください。

 

参照と注釈：

 

[1]その中に、建設工事の品質面には資質管理、プロジェクト手続き管理、発注請負行為管理が含まれ、市場秩序面には主に入札募集の要求が含まれている。

 

（2）訴訟期間が長いことについて、具体的な原因はケースごとに異なる。しかし、一般民事事件に比べて、建工事件には訴訟当事者が多く、証拠が多く、建造費、品質などの専門鑑定などに関連して、審理周期に一定の程度の制御不能性が存在する。

 

（三）「建設工事施工契約紛争事件の審理における法律適用問題に関する最高人民法院の解釈（一）」第六条の規定は概括的に建設工事施工契約が無効な場合の賠償の評価基準を確立した。まず過失、損失、因果性要素から総合的に賠償責任を考慮する、損失の大きさが確定できない場合は、契約条項と上記の要素を参照して裁判を行う。また、通説では、契約が無効になった後の賠償責任は締約過失責任に属すると考えている。締約過失行為による損失は一般的に信頼利益の損失であり、未実現の利益は含まれない。このように、発注者が請負者に請求する範囲には大きな不確実性がある。上記の規定と観点に基づいて、契約が無効である場合、発注者のクレームは3つの方面の内容を立証しなければならない：1つは実際の損失があり、2つは請負者に過失があり、3つは発注者の損失と請負者の過失の間に因果関係がある。

 

（4）司法実践において、建設工事施工契約が無効になった場合は、1つは資質管理規定に違反すること、第二に、入札管理規定に違反すること、第三に、請負行為の違法、違約、4その他の契約が無効な場合。『建工契約紛争司法解釈一』によると、建設工事施工契約の無効に関する具体的な状況は主に：一、請負業者が建築業企業の資質を取得していない、或いは資質等級を超えている（『建工解釈一』第一条第一金第一項、第四条）、第二に、資質のない実際の施工者が資質のある建築施工企業の名義を借用した（『建工解釈一』第一条第一金第二項、第七条）、第三に、建設工事は入札募集をしなければならず、入札募集をしていないか、落札が無効である（『建設工事解釈一』第一条第三項）、第四に、請負業者が建設工事を不法に下請けした（『建工解釈一』第一条第二項）、5請負業者が違法に建設工事を下請けした（『建設工事解釈一』第1条第2項）、六、起訴前の建設者は建設工事計画許可証などの計画審査手続きを取得していなかった（『建設工解釈一』第三条）。

 

〔5〕「入札入札法実施条例」第57条は、入札者と落札者は入札入札法と本条例の規定に基づいて書面契約を締結しなければならず、契約の標的、代金、品質、履行期限などの主要条項は入札書類と落札者の入札書類の内容と一致しなければならないと規定している。入札者と落札者は、契約の実質的な内容から逸脱した他の合意を締結してはならない。入札者は遅くとも書面契約締結後5日以内に入札者と落札されなかった入札者に入札保証金及び銀行同期預金利息を返却しなければならない。