「契約法」第242条は、「賃借人は賃借物の所有権を有している。賃借人が破産した場合、賃借物は破産財産に属さない」と規定している。民法典が公布される以前は、賃借人が破産した場合、融資賃借人は「契約法」第242条に従って賃借物を取り戻すことができても大きな争議はなく、主流の司法実践もこれに支持する態度を持っていた。しかし、民法典は契約法の同条項の規定を調整した。民法典第745条は、「賃貸人が賃貸物に対して享有する所有権は、登録されておらず、善意の第三者に対抗してはならない」と規定している。両者を比較すると、調整には2つある。1つは、「登録されていないので、善意の第三者に対抗してはならない」という表現を増やしたこと、第二に、「賃借人が破産した場合、賃借物は破産財産ではない」という表現を削除した。この追加表現は、融資リースを非典型的な保証権として構築し、賃貸人に賃貸物に所有権を付与する旨を条件付きで示している。この削除表現は、破産手続き中に賃貸物を取り戻すことができるかどうかが不確実になり、取り戻すことができないリスクもあるようだ。

そこで問題が来て、民法典の実施に伴い、賃借人が破産手続きに入った後、融資賃借人が賃借物に対して享受しているのは一体別除権なのか、それとも権利を取り戻すのか。融資賃貸人は賃貸物の回収権を行使する権利があるのだろうか。民法典第745条に規定された漠然とした曖昧性、相応する司法解釈の不足、破産法のプログラム法と関連実体法との間に存在する可能性のある適用衝突、及び民法典の実施時間が比較的に短いため指導例がないなどの原因により、上述の問題を検討する答えは非常に難しいが、この実操問題を解決することは間違いなく必要であり、意義がある。現在、各専門家や学者、法律関係者らはこの問題に対する見方を見ている。私は才能がないので、ここで見張りをして、レンガを投げて玉を引いて、みんなに教えを求めようとした。

二、賃借人が破産し、融資賃借人は管理人に別除権を主張することができますか、それとも権利を取り戻すことができますか。

（一）第一の観点——賃借人が登録済みであれば、別除権のみを享受し、取り戻す権を享有しない

民法典第745条の契約法242条の改正については、学理的には主に2つの異なる観点がある。有名な保証法学者の高聖平教授を代表とする見方では、民法典は「賃借人が破産した場合、賃借物は破産財産ではない」という規定を削除し、「登録されていないので、善意の第三者に対抗してはならない」という表現を追加した。賃貸人は所有権の主張に基づいて破産して権利を取り戻すことができず、所有権がすでに登録されている場合にのみ破産管理人に優先的に賠償権を主張しなければならない。登録されていなければ、善意の第三者に対抗する効力がなく、破産管理人にも対抗できない。［1］であり、破産法の意味での取り戻す権利を有していない。

（二）第二の観点——賃借人が登録済みであれば、別除権もあれば、取り戻す権もあり、両者は選択して行使する

別の観点では、「賃借人が破産した場合、賃借物は破産財産に属さない」という表現を削除することは、民法典が賃借人が破産した場合に賃借人が賃借物に所有権を持っていることを完全に否定し、それに基づいて賃借人（管理人）から賃借物を引き取ることを意味しないと考えている。この観点はまた、民法典及び『中華人民共和国国民法典』の適用に関する最高人民法院の保証制度の解釈』（以下「民法典保証解釈」と略称する）から見ると、民法典は賃貸人の権利に対して加算を行うものであり、減算ではない。賃貸人が破産した場合、賃貸人は民法典第752条の規定に従って賃貸物回収権を行使することができるほか、『民法典保証解釈』第65条「賃借人は約束通りに賃貸料を支払わず、催促後も合理的な期限内に支払わず、賃借人は賃借人に残りの賃貸料の全額の支払いを要求し、競売、売却で得た代金が弁済された場合、人民法院は支持すべきである」という規定により、賃借人が破産する際に、賃借人は残りの賃貸料の全額の支払いを要求し、賃借物オークション、売却代金で弁済することを選択することができる。つまり、権利を取り戻すことと別除権は法律が賃貸人に与える2つの異なる権利方式であり、賃貸人は融資賃貸契約の約束と自分の意志に基づいて選択することができる。（2）もちろん、この場合の賃借人の取立権及び別除権の行使の前提も賃借人が賃借物所有権を先に登録したことであるという見方もある。ただし、民法典がこの改正に対して意味を持つのは、賃借人が登録していない場合、賃借人は賃借物を抵当に入れたり譲渡したりしており、「賃借物は破産財産ではない」という規定を削除すると、賃借人は取り戻す権利を行使できないということだ。[3]

（三）最高裁の見解――やや曖昧

最高裁は第1の観点に傾いているようだが、よく分析すると第1の観点と完全に一致していない可能性がある。民法典第745条の理解と適用について、最高裁判所は、既存の社会的実践と『民法典』第388条の「その他の保証機能を有する契約」に関する規定を結びつけて、所有権保留取引における売り手が標的とする物の所有権、融資賃貸取引における賃貸人の賃貸物に対する所有権は、実際には保証権として「機能化」されていると考えている。もはや『民法典』の物権編の意味での所有権ではなく、その権利の内包は動産抵当権という一定の物権制限に近い（このくだりは高聖平教授の観点と一致しているようだ）。そのため、動産担保の公示規則体系を合理化し、法律の適用を統一するため、最高裁判所が公布した『民法典担保解釈』第67条は、「所有権保留売買、融資賃貸などの契約の中で、売り手、賃貸人の所有権が登録されていないと対抗できない『善意の第三者』の範囲とその効力は、本解釈第54条の規定を参照して処理する」と規定している。（四）一方、『民法典担保解釈』第54条第4項は、「抵当者が破産し、抵当権者が抵当財産に対して優先的に賠償を主張する場合、人民法院は支持しない」と規定している。このことから、最高裁は民法典第745条と「民法典担保解釈」第54条と第67条を一緒に解釈したことがわかる。これにより、最高裁は、民法典第745条が指す未登録の所有権に対抗してはならない善意の第三者の範囲には、破産債権者と破産管理人が含まれると結論した。また、最高裁判所は、「民法典担保解釈」第54条、第67条がこのように規定した理由は、民法典のステルス担保撲滅に関する基本思想に応答し、貫徹し、融資賃貸契約における賃貸人の所有権を適切に「制限」することにある（筆者注：「否定」ではなく「制限」であることに注意してください。）と指摘し、このような思想と目標に基づいた法政策選択の結果でもある。[5]問題は、この制限の範囲と程度はどうですか。賃貸人はいかなる場合も所有権を行使することができず、一定の条件を満たす場合にのみ別除権（高聖平教授の見解など）を行使することができるのか、それとも一定の条件を満たす場合に所有権を行使することができるのか。最高裁はこれについて明確な答えを示していない。しかし、最高裁判所が『民法典担保制度の司法解釈の理解と適用』という本の論述と、上述の最高裁判所が出した結論「未登記の所有権は破産債権者と破産管理人に対抗してはならない」を結合して、筆者は後者であるべきだと考えて、つまり、賃借人が破産し、賃借人が先に登記した場合、破産管理人に賃借物の取り戻し権を主張する権利がある。理由は：第一に、民法典第745条の規定文義から見ると、「登録されていない、善意の第三者に対抗してはならない」の主語は所有権であり、「動産抵当権」などの制限物権に類似しているのではなく、融資賃貸所有権は保証機能を持っているが、結局は「動産抵当権」などの制限物権に完全に等しいことはできない、第二に、賃貸人の所有権は民法典第745条と第752条及び融資賃貸契約の約定（ほとんどの融資賃貸契約はこのような約定をする）が賃貸人に明確に与える権利であり、保護されなければならず、任意に奪うことはできない。

（四）筆者の見解

分析によると、筆者の観点は前述の第2の観点に傾いているが、論述の理由は第2の観点と最高裁判所の既存の観点を結合しているからである。

1.賃借人は破産し、賃借物に対する所有権が登録されていない場合、賃借人は別除権を行使することも、取り戻す権を行使することもできない。

上記の分析を受けて、最高裁判所の考え方に沿って、筆者が得た結論は、賃貸人が賃貸物に対して所有権を有しており、登録されていなければ、すでに破産申請を受理された賃貸人の破産債権者と管理者に対抗してはならないということである。言い換えれば、賃借人が破産した場合、登録されていなければ、賃借人は賃借物の所有権に基づいて賃借物を取り戻す権利がなく、管理人は賃借物を取り戻す権利があり、特に、例えば破産債権者が賃貸物に抵当権を設定して登録した場合（この場合、賃貸物は抵当物であり、管理者が別除権を行使し、抵当権者は抵当物の処分によって得られた代金を優先的に弁済する権利がある）、例えば賃借人が賃貸物を好意的な第三者に売却した場合（この場合、この善意の第三者は善意の取得条件に合致した下で、賃貸物の所有権を取得する権利がある）などの場合、賃貸人はさらに客観的に賃貸物を取り戻すことができない。

また、上記の分析のように、登録されていない場合、賃借人は賃借物の所有権に基づいて破産管理人に取り戻す権利がないと主張しているが、賃借人は管理人に別除権を主張し、管理人に賃借物の競売、売却を要求し、得られた代金で優先的に返済することができるだろうか。筆者は、そうもいかないと思う。注意深く観察すると、『民法典保証解釈』第65条は「融資賃貸契約において、賃借人は約束通りに賃貸料を支払わず、催告後も合理的な期限内に支払わず、賃借人は賃借人に残りの賃貸料をすべて支払うように要求し、競売、変売賃貸物で得た代金で弁済された場合、人民法院は支持すべきである、…」と規定している。同条の「補償」は「優先的に補償される」のではなく、この司法解釈の抜け穴ではなく、民法典第745条の「登録されていないので、善意の第三者に対抗してはならない」という規定に呼応していると考えている。しかし、優先性のない「補償」は破産手続きにおいて、一般破産債権者の権利と実質的に差がない。

そのため、登録されていなければ、賃借人は引き取り権を行使できないほか、賃借物に対して別除権を享受することはできないと考えている。すなわち、賃借物に対して得られた代金に対して優先的に弁済権を享受することを主張することはできない。この場合、賃借人は実際には民法典第752条に規定された第2の経路に従って権利を主張するだけで、つまり残りのすべての賃借料と相応の損失について、管理人に一般債権を申告するしかない。

2.賃借人は破産し、賃借物の所有権を先に登録した場合、賃借人は別除権を享有し、取り戻す権を享有し、両者は選択して行使することができる。

賃貸人が賃貸物について登録を完了し、先に登録していれば、賃貸人は破産管理人と破産債権者に対抗する効力がある。筆者は李志剛先生の「民法典が賃貸人の権利に対して行うのは加算であり、減算ではない」という観点に同意し、筆者は賃貸人が民法典第752条に規定された2つのルートを任意に選択して管理人に権利主張を提出することができると考え、1つはすべての賃貸金の支払いを請求し、同時に賃貸物の除算権を享受することができ、すなわちその時賃貸物は賃貸料の支払いの担保として、賃貸人は管理人に賃貸物のオークション、売却し、取得した代金を優先的に賃貸人に返済する。第二に、管理者に契約解除の申請を提出し、管理者に賃貸物を返却し、相応の損失（あれば）を賠償するよう要求する。つまり、賃貸物が登録されている場合、賃貸人は賃貸物に対して別除権もあれば、取り戻す権もあり、賃貸人は選択して行使することができる。

もちろん、賃貸人は別除権と取り戻す権をめぐって、事件の実際の状況に基づいて、異なる権利主張戦略を制定し、異なる訴願を提出することができ、これは本文で議論する重点問題ではないので、ここでは展開しないことを許す。

三、賃借人の権利主張と管理人の契約選別履行権に衝突があるか

多くの人が困っているもう一つの問題は、賃借人が破産したとき、賃借人が管理人に対して別除権の行使、権利の奪還などに関する権利主張を提出し、企業破産法第18条に規定された管理人の「双方が履行していない契約」の選別履行権と衝突するのではないかということだ。

（一）賃借人が破産した場合、融資賃貸契約は「双方とも履行していない契約」に属するか？

この質問に答えるには、まず検討しなければならないのは、賃借人が破産した場合、賃借人は約通りに賃貸料を支払うことができず、さらにはすべての賃貸料が加速して満期になる場合も発生し、その場合、賃貸物は（賃借人）管理人によって制御され、この場合、融資賃貸契約は「双方とも履行されていない契約」に属するかどうかである。この問題についても異なる見方がある。

1つの観点は、属していないと考えている。理由は、賃借人の義務はすでに完了している。賃借人の義務は賃借物を購入し、代金を支払い、賃借物を渡すことだからだ。この場合、賃借人の義務のみが完了していない（約定に基づいて賃借料を支払っていない）。したがって、この場合は、双方が履行していない契約ではなく、一方だけが履行していない契約に属します。

もう一つの観点は、に属すると考えている。賃借人は賃借物を購入して交付する以外に、民法典第748条第1項の規定に基づいて「賃借人は賃借人の賃借物の占有と使用を保証しなければならない」、すなわち賃借人は賃借者の賃借物の平穏な占有を保証する義務があるからだ。[6]

筆者は後者の観点に同意するが、後者の観点の理由はやや不十分かもしれないと考えている。通常、賃借人が賃借物を引き取るのは、民法典第748条第2項に規定された「正当な理由なし」ではなく、賃借人が賃借物の占有と使用に影響を与えているからだ。民法典第748条第2項の規定の場合、賃貸人に賃貸物の平穏な占有が厳しすぎ、道理に合わず、同条の規定の立法趣旨にも合わないことを保証するよう求めなければならない。そこで、私は別の面から説明しようとした。「中華人民共和国企業破産法の適用に関する最高人民法院の規定（二）」第34条：「売買契約双方の当事者が契約中に約束した標的物の所有権は保留し、標的物の所有権が法に基づいて買い手に移転する前に、一方の当事者が破産した場合、当該売買契約は双方が履行していない契約に属し、管理者は企業破産法第十八条の規定に基づいて契約を解除または履行し続ける権利を有する。」所有権保留売買契約は破産手続き中に双方が履行していない契約として扱われ、その原因は売り手が標的物の所有権の移転を完了していないからである（もちろん一般的には買い手が約束通りに代金を支払っていないからである）。所有権保留取引と融資リース取引は民法典システムの中で保証機能を持つ非典型的な保証に属し、両者は非常に類似した特徴が多い。では、破産手続きでは、所有権保留売買契約のやり方を参照して、融資賃貸契約も双方が履行していない契約と認定することができるだろうか。私はできると思います。賃借人が破産し、賃借人が賃借物に所有権を持っているかどうか、取り戻すことができるかどうか、賃借人が破産手続き中に弁済を得ることができるかどうか、弁済を得た後にどちらが最終的に賃借物の所有権を得ることができるかどうか、賃借物の所有権が最終的にどのように移転するかなどはまだ確定していないか、または履行していないため、筆者は一般的に、賃借人が破産し、賃貸料を未払いしている場合、融資リース契約を双方が履行していない契約と認定することが望ましい。

（二）賃借人の権利主張と管理人契約の選別履行権に衝突はないか。

上記の理解を許可して、私たちは再び最初の問題に戻りましょう：賃貸人の権利主張と管理人契約の選別履行権は衝突していますか？この問題は状況に応じて議論する必要があるように見えます。

1.賃借人が賃借物の所有権についてすでに登録している場合

前に分析したように、この場合、賃借人はすべての賃借料の支払いを請求することができ、賃借物が獲得した代金（保証物権プログラムを参照して実現することができる）について優先的に返済することができる。管理者に賃貸物の返還と相応の損失の賠償を求める契約解除申請を提出することもできる。前者は別除権を行使することに対応し、後者は権利を取り戻すことに対応し、両者は選択して行使すればよく、選択権は賃貸人にある。しかし、いずれの権利の行使も（もちろん、まず法律の規定と融資リース契約の約定条件に合致しなければならない）、管理人は契約履行選別権を理由に拒否する権利はない。例えば、賃借人が前者を選択した場合、管理人は契約解除を選択して賃借物を返却する権利はないが、賃借料は支払わない。また、例えば、賃借人が契約を解除して賃借物を回収することを選択した場合、管理人は契約を履行し続けることを選択する権利がない。この問題では、私は李志剛先生の観点に同意します。つまり、破産法は単なる統合的な権利衝突処理プログラムであり、破産法自体には変性機能がなく、賃貸人の賃貸物の所有権を担保権に変えることができます。民法典融資賃貸契約章、「民法典保証解釈」の規定は破産手続きによって変更されていない--破産法は手続き法としてこのような変更/変性の根拠を提供していない。管理者契約の履行権源を選別する「企業破産法」第18条について、同条は解決すべきは継続的契約であり、賃借人の破産によって当然解除されるわけではなく、他の要素がなく、破産要素のみが導入された場合、賃借人の管理者が解除するかどうかを決定する。同条項に規定された法理の基礎は「契約を全面的に履行することは、契約双方の当事者の義務である。そのため、管理者が契約を継続的に履行することを決定した場合、相手方の当事者は履行しなければならない」である[7]。賃借人が破産したからではなく、管理人が融資賃貸契約の継続履行と解除に対して、スーパー決定権があり、賃貸人の法定解除権を吸収するスーパー決定権もある。（8）重慶市北テルル区人民法院が2020年12月に審理した『海通恒信国際融資賃貸株式会社と重慶永発科技有限公司の一般権利回復紛争事件民事判決書』に述べたように、「同条の規定（『企業破産法』第18条を指す）破産した企業の財産価値の最大化、公平な返済、企業の救済を実現することを目的としている。本件では、被告が破産更生手続きに入った後、原告は被告破産管理人に賃貸物の回収を申請し、破産管理人は契約の継続履行を選択し、破産日までに満期となる未払い賃貸料319360.4元を一般債権として認識し、これらの行為はすでに破産企業の財産価値の最大化、公平な返済及び企業の救済という破産法の重要な目標を十分に体現しており、しかし、法律は同時に公平性を持っており、破産法は上記の目標を実現すると同時に、融資賃貸契約の賃貸人の利益も考慮しなければならない」、最後に、裁判所は融資賃貸人に賃貸物の引き取りを求める権利があると判決した。司法の実践には、破産手続きにおける公平な返済価値の維持にも限度があり、他の正当な合法的権益を損なうことを代価としてはならないことがわかる。

2.賃借人が賃借物の所有権について登録していない場合

先に分析したように、賃貸人が賃貸物の所有権について登録していない場合、賃貸人は残りのすべての賃貸料と相応の損失について、管理人に一般債権を申告するしかない。この場合、賃貸人の権利主張は一定の制限を受けているため、実際には、管理人が契約履行選別権を享有していても、（1）管理人が契約履行の継続を主張すれば、賃貸人にとっては比較的有利であり、管理人が契約に基づいて契約履行権を選別するために契約履行の継続を選択したために発生した債務は共益債務に属し、賃貸人にとっては共益債権に属し、共益債権は一般債権より優先し、いつでも返済することができる。（2）管理者が契約解除を選択すれば、賃借人は賃借物を取り戻す理由があり、一般的には賃借人にとっても利益がある。もちろん、実際の操作の中で、筆者は管理人もほとんどこのように操作しないと信じて、これは破産法に違反して破産企業の財産価値の最大化、公平な返済及び企業を救う重要な趣旨についてのものである。

要するに、実際には、賃借人が破産した場合、賃借人が賃借物の所有権について登録するかどうかにかかわらず、管理人との契約の選別履行権に実質的な衝突は存在しない、あるいは管理人の契約履行選別権はこの場合に適用理由がない。

四、結論

以上のように、民法典は融資賃貸機能を非典型的な保証権に変え、賃貸物の所有権はいくつかの弱体化が発生し、賃貸者の賃貸物所有権の行使にいくつかの制限を与えたが、法律は完全に否定しておらず、賃貸者に一定の条件の下で賃貸物に所有権を持つよう明確に与えた。多国間の権利衝突を総合的に協調し、処理する破産手続きであっても、理由なく奪うことはできない。したがって、筆者は、融資リース取引において、テナントが破産手続きに入り、テナントが契約に基づいて支払われていない賃貸料を持っている場合、賃貸人が賃貸物の所有権を登録し、先に登録している（賃貸物には1つの権利登録だけでなく、例えば動産担保登録も設定されている可能性がある）場合、管理人に対して別除権の行使または権利の奪還（オプション行使）を主張する権利があり、管理者は拒否する権利はなく、「企業破産法」第18条の規定に基づいて契約の選別履行権を主張する権利もない。もちろん、賃貸人の権利の行使は融資賃貸契約の関連約束に合致しなければならない。賃貸人が賃貸物の所有権に対して登録していない場合、賃貸人は別除権を行使することも、取り戻す権を行使することもできず、残りのすべての賃貸料と相応の損失について管理人に一般債権を申告するしかなく、この場合も管理人が契約履行選別権を行使する余地はない。そのため、賃借人は破産手続きに入った後、融資賃借人がすでに登録されており、かつ事前に登録されている条件の下で賃借物に所有権を有していることを認め、契約の約定条件に合致する下で取り戻す権利を行使することができ、「企業破産法」第18条の規定に違反することはなく、破産法の立法趣旨を減損することもなく、むしろ権利の上で寝ていない人をよりよく保護することができ、これは法理と法律のあるべき価値観にも合致している。

確かに、文頭の質問に対する回答には、まだ明確な法律規定がなく、指導的な意義のある事例もない。筆者のレベルは限られているが、道理にはまだ不備な点があるので、皆さんの批判と指摘を歓迎します。同時に、後続の法律や司法解釈ができるだけ早くこのギャップを埋めることができたり、関連する指導例ができるだけ早く現れたりして、未定の論が定着することを期待してみましょう。

参照と注釈：

[1]高聖平：『民法典担保制度及びその関連司法解釈の理解と適用』（下）、中国法制出版社、2021年3月版、第1219ページを参照。

別除権とは、財産保証を享受している債権者が債務者が破産を宣告した後、破産分配プログラムによらず、その担保財産について単独で優先的に賠償を受けることができる権利をいう。

（2）李志剛：『賃借人が破産し、融資賃借人が享有するのは権利を取り戻すか、それとも別除権か』を参照し、https://mp.weixin.qq.com/s/olvJhAecNj7qxRz1cUW85A、2022年7月6日に訪問します。

（三）李志剛：『賃借人が破産し、融資賃借人が享有するのは権利を取り戻すか、それとも別除権か』を参照して、https://mp.weixin.qq.com/s/olvJhAecNj7qxRz1cUW85A、2022年7月6日に訪問します。

（四）最高人民法院：『民法典担保制度の司法解釈の理解と適用』、人民法院出版社、2021年5月版、第560ページを参照。

（五）最高人民法院：『民法典担保制度の司法解釈の理解と適用』、人民法院出版社、2021年5月版、第562-563ページを参照。

[6]高リンゴ、李増広、張丹尼を参照：安傑弁護士事務所の微信公衆番号に掲載された文章『安傑視点｜融資賃貸紛争解決実務（一）：賃借人は破産し、賃貸人はどのように権利を主張するか』、アクセスリンク：https://mp.weixin.qq.com/s/MRRIoqPzbcrlYqaXSBNIZw、訪問期間：2022年7月6日。

[7]呉ゴールドマン・サックス編集長：『中華人民共和国企業破産法条文の意味と適用』、人民法院出版社2006年版、第35-36ページを参照。

[8]李志剛：『賃借人が破産し、融資賃借人が享有するのは権利を取り戻すか、それとも別除権か』を参照して、https://mp.weixin.qq.com/s/olvJhAecNj7qxRz1cUW85A、2022年7月6日に訪問します。