独占禁止法と不正競争防止法の下の「二者択一」：「360事件」から「米団事件」へ

4月26日、市場監督管理総局はニュースを発表し、法に基づいて米団体に対して「二者択一」などの独占行為の疑いで立件調査を実施した。米団体はアリババに続き2社目の独占禁止立件調査を正式に発表された大手インターネットプラットフォーム企業だ。

「二者択一」：「360事件」から「美団事件」へ

（一）「360案」の「二者択一」

「二者択一」は新鮮な話題ではない。2011年、北京奇虎科技有限公司（以下、奇虎公司）は原告として、被告の騰訊科技（深セン）有限公司、深セン市騰訊計算機システム有限公司（以下、騰訊公司）が原告の360ソフトウェアの使用を禁止し、そうでなければQQソフトウェアサービスなどを停止する「二者択一」行為が市場支配的地位を乱用することになるとして、広東省高級人民法院に訴訟を提起した（以下「360事件」と略称する）。この事件で、1、2審の裁判所はいずれもテンセント社が関連市場で支配的な地位を持っていないと判断したため、市場支配的な地位の濫用にはならず、原告のキトラ社のすべての訴訟請求を棄却した。

「360事件」では、テンセント社の「二者択一」行為について、2審の裁判所はテンセント社が市場支配的な地位を持っていないため、その「二者択一」行為の性質にかかわらず、テンセント社が市場支配的な地位を乱用していないと認定することに影響しないと判断したが、「二者択一」について分析を行った。しかし、二審裁判所は、「二者択一」はユーザーに不便を与えたが、競争の排除や制限の明らかな効果はなく、独占禁止法が禁止する市場支配的地位の濫用行為ではないと判断した。

（二）独占禁止法執行の「二者択一」認定

「二者択一」による182億2800万元の罰金事件や米団が「二者択一」で立件・調査されたほか、上海食派士商貿発展有限公司（以下、食派士）がプラットフォーム内の協力レストラン業者に市場支配的地位の乱用の疑いで上海市市場監督局に2019年に立件・調査され、最終的に116万8600元の罰金（2018年売上高の3%）を科した。具体的には、

1、182億2800万件の案件の中で、市場監督管理総局の調査に基づき、グループは市場支配的地位を持っていると認定し、またプラットフォーム内の商店に対して「二者択一」の要求を提出することを通じて、プラットフォーム内の商店が他の競争的プラットフォームに出店したり、販売促進活動に参加したりすることを禁止し、市場力、プラットフォーム規則とデータ、アルゴリズムなどの技術手段を借りて、多種の賞罰措置を取って「二者択一」の要求の実行を保障し、「独占禁止法」第17条第1金第（4）項は、「正当な理由がなく、取引相手を限定してそれと取引するしかない」という市場支配的地位の濫用行為を禁止する。

2、食派士案において、上海市市場監督管理局は食派士が関連市場での支配的地位を有すると認定し、すべての提携レストラン業者と「排他的食事配達権条項」を含む提携協定を締結することにより、微信コミュニケーション、週報作成などの形式を通じて「排他的食事配達権条項」を実行していない提携レストラン業者に競争相手プラットフォームからの棚上げ、「独占食事配達権計画」の制定実施などの方式を求め、提携レストランの業者は、当事者と類似のサービスを提供する他の会社と協力してはならず、限定取引が当事者に対して当事者としか取引できない行為（以下「限定取引の行為」という）に該当する。当事者が市場支配的地位を有し、正当な理由がない場合、独占禁止法第17条第1金第（4）項の規定に違反し、市場支配的地位を濫用して取引を限定する行為を構成する。

（三）思考

「360事件」から米団体が立件調査されるまで、ケースの違いに基づいて、「360事件」と最近の独占禁止法執行事件を比較するのが適切であるかどうか、その中の考え方に根本的な違いがあるかどうかは言い難いが、少なくとも、「関連市場」、「二者択一」行為などの判断には、いくつかの違いがあるように見える。

独占禁止法、不正競争防止法における「二者択一」モデル

（一）「二者択一」の独占禁止法の適用

1、「360案」

前述したように、「360事件」一審裁判所は、被告が実施した「製品の互換性がない」行為（ユーザーの二者択一）の実質を分析する際、独占禁止法第17条第4項「正当な理由がなく、取引相手を限定してそれと取引するか、あるいはその指定された経営者としか取引できない」を引用し、被告がユーザーに「二者択一」を強要し、表面的にユーザーに選択権を与えたと判断し、しかし、被告が市場支配的な経営者であれば、ユーザーは360を放棄してQQを選択する可能性が高い。被告が「二者択一」を採用した目的は、ユーザーとの取引を拒否することではなく、ユーザーに360との取引を行わずに取引を行うことしかできないように迫ることであり、被告の行為は実質的に取引を制限する行為である。しかし、二審裁判所は、「二者択一」はユーザーに不便を与えたが、競争の排除や制限の明らかな効果はなく、独占禁止法が禁止する市場支配的地位の濫用行為ではないと判断した。そのため、「360件」については、裁判所の「二者択一」認定には違いがある。しかし、一審裁判所の裁判の考え方から見ると、独占禁止法第17条を引用して「二者択一」を分析するには、空間がある。

2、「182.28億案」、「食派士案」

182億2800万件、食派士案のうち、行政法執行は関連する「二者択一」行為の分析認定において、独占禁止法第17条第4項の規定を引用し、すなわち正当な理由がなく、取引相手を限定してそれと取引するか、それに指定された経営者としか取引できないと規定している。

（二）「二者択一」と反不正競争法

1、「360事件」と1993年反不正競争法

2014年、最高裁は「360事件」の二審判決を下した。この時、2008年の独占禁止法の施行から約6年が経過した。1993年の不正競争防止法の施行から約20年が経過し、その後の不正競争防止法の改正まで約3年が経過した。

「二者択一」または「二者択一」の内包に近い概念は1993年の反不正競争法で具体的に規定されていない。しかし、1993年の反不正競争法第2条は、「経営者は市場取引において、自発的、平等、公平、誠実信用の原則に従い、公認された商業道徳を遵守しなければならない。本法でいう不正競争とは、経営者が本法の規定に違反し、その経営者の合法的権益を損害し、社会経済秩序を乱す行為を指す」と規定している。これは不正競争行為の定義と一般的な規定であり、同法第5乃至15条は11種類の具体的な不正競争行為を列挙しているが、不正競争行為は第5乃至15条に列挙された具体的な行為に限らず、経営者の関連行為、特にインターネット環境下での新たな不正競争行為が、上記法条の規定調整の範疇に入らない場合、一般的には、「反不正競争法」第2条を適用して被疑行為を評価しなければならない。

キトラ社はテンセント社の「二者択一」行為について不正競争を理由に訴訟を起こしていないが、1993年の反不正競争法自体の規定によると、少なくともその年のテンセント社の「二者択一」行為は当時の反不正競争法で評価できる。

2、2018年不正競争防止法第12条

2018年反不正競争法第12条は、事業者がネットワークを利用して生産経営活動に従事することを規定している。江蘇省淮安市中級人民法院が美団の不正競争行為（商家の「二者択一」を強制する行為）について下した判決の中で、この12条を引用した。

3、「二者択一」への適用選択

一般的な意味での「二者択一」については、独占禁止法と不正競争防止法が評価できる。しかし、両者には違いがあります。

（1）独占禁止法の適用は、まず事業者が市場支配的な地位を有することを要求（認定）するが、不正競争防止法にはそのような前提はない。

（2）独占禁止法の規定により、経営者が本法の規定に違反し、市場支配地位を濫用した場合、独占禁止法執行機関は違法行為の停止、違法所得の没収、前年度売上高の1%以上10%以下の罰金などを命じた。現行の反不正競争法の規定により、経営者が本法第12条の規定に違反して他の経営者が合法的に提供したネットワーク製品またはサービスの正常な運行を妨害、破壊した場合、監督検査部門は違法行為の停止を命じ、10万元以上50万元以下の罰金を科す。情状が深刻な場合は、50万元以上300万元以下の罰金などに処する。

「360事件」から米団体の反独占立件調査まで、「二者択一」反独占法執行の結果が後続の関連訴訟に新たな視点を提供するかどうか、時間の検証が待たれる。