EU Ernst&Young P/S v Konkurrencer姉det案による中国独占禁止申告における「フライング」認定範囲の参考
2018年5月31日、欧州連合裁判所（Court of Justice of the EU）はErnst&Young P/S v Konkurrencer姉det案について先行裁決（preliminary ruling）2を下し、欧州連合裁判所は、欧州連合企業買収合併条例第7条第1項（すなわち「フライング」）における経営者集中の制御について、「ある集中は1つの取引所だけによって実施されなければならず、その取引はすべてまたは一部、事実上または法的に対象企業の制御権の移転を招く。この協力協議の終了が市場効果を生んだかどうかにかかわらず、本事件における協力協議の終了の状況は、ある集中実施を引き起こす可能性があると見なされてはならない」と解釈すべきである。そのため、EUの裁判所は、本件に関連する協力協定の終了を「フライング」と見なすべきではないと判断した。
（一）事件の背景
2013年11月18日、ビーマウェイデンマーク社（the KPMG DK companies）と安永社（the EY companies）はM&A契約（merger agreement）を締結した。デンマークでは、ビーマウェイデンマーク社と安永社はいずれも監査と会計サービスを提供する監査会社に属している。買収合併契約を締結した時点で、ビルマウェーデンマーク社は依然としてビルマウェー国際（KPMG International）のメンバーの一人であり、ビルマウェー国際は独立監査会社が加盟するグローバルネットワークである。ビルマウェーデンマーク社は構造的にビルマウェー国際ネットワークに属していないため、2010年2月15日にビルマウェーデンマーク社はビルマウェー国際と協力協定（cooperation agreement）を締結した。同協定によると、ビルマウェーデンマーク社はデンマークにおいてビルマウェー国際に加盟する排他的権利を有し、デンマーク国内においてビルマウェー国際の商標を独占的に使用してマーケティング活動を行う権利を有する。
この買収合併契約の締結後、ビルマウェーデンマーク社は2014年9月30日までに提携契約を脱退すると発表した。一方、協力協定の規定によると、一方が協定を終了する場合は、少なくともピマウェイ国際会計年度が終了する6ヶ月前に相手方に通知しなければならない。2013年11月18日に買収合併契約を締結した後、ビーマウェイデンマーク社は同日、2014年9月30日に正式に終了する提携契約の終了を発表した。
ビルマウェーデンマーク社とアンヨン社は2013年12月13日、2014年5月29日に条件付きで承認されたデンマークの独占禁止審査機関であるデンマーク競争委員会（Konkurrencer姉det）に独占禁止申告手続きを提出した。2014年12月17日、デンマーク競争委員会は、ビーマウェイデンマーク社が2013年11月18日に実施した一方的な協力協定の終了は、競争委員会が今回の取引を承認する前に発生したため、デンマーク競争法に規定されている承認通過前に集中してはならない規定に違反し、競争法における「フライング」行為を構成していると発表した。デンマーク競争委員会はこの決定を行う前に、協力協定が終了した事実を評価し、協力協定の終了と今回の買収合併の承認の間のこの時間の段階で、協力協定の終了行為は競争に不利な市場効果をもたらす可能性があると考えている。
1、次を参照してください。
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=202404&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=814870
2015年6月1日、安永はデンマーク海事と商事裁判所に訴訟を起こし、同裁判所にデンマーク競争委員会の本件に関する上記決定が無効であると認定するよう求めたほか、安永も本件におけるフライングレンジの解釈、決定の理由及び協力協定の市場への効果について疑問を呈した。デンマークがEU加盟国の1つとして、経営者集中に関する立法はEU企業買収合併条例（Regulation No 139/2004）に基づいて制定され、デンマーク競争委員会は本件の決定でEU委員会の関連実務操作とEUレベルの判例に言及したため、申請裁判所、すなわちデンマーク海事・商事裁判所はEU企業買収合併条例第7条第1項の解釈に関する問題について、EUの裁判所に先行判断を求める。
具体的には、デンマーク海事と商事裁判所は主に本件に関連する次の問題についてEU裁判所に先行裁決を申請した：第一に、ある経営者の行為が企業買収合併条例第7条第1項に規定された「フライング」行為を構成するかどうかを評価する基準は何か？第二に、この事件で述べたように、協力協定を終了する行為は企業買収合併条例第7条第1項に規定された「フライング」行為を構成しているのだろうか。第三に、パートナーシップ契約を終了することは、実際に競争法に関連する市場効果（market effects）をもたらすことができるという点は、質問2の回答に影響を与えるか？
（二）事件審理の考え方
1、まず、EUの裁判所は、裁判所を申請して回答を求めた3つの質問を一緒に審査するべきだと判断した。EU裁判所は、EU法の条文が正確な適用範囲を評価することを許さない場合、この条文の解釈は条文そのものの目的と全体の趣旨を考慮しなければならないと判断した。
EU裁判所は、企業買収合併条例第7条第1項は、ある集中が申告前または承認通過前に実施されてはならないことを規定しているだけであるため、第7条第1項はどのような場合に、ある集中が実施されたとみなすべきか、ある集中の実施が目的の会社の制御権移転を生じないある取引の後に実施できるかどうかを説明していないと強調した。また、企業買収合併条例第7条自体は「フライング」の範囲を明らかにしていない。企業買収合併条例第7条で禁止されている「フライング」行為は、同条例第3条で規定されている集中行為に限られているため、第7条で関連している集中行為は、ターゲット会社の制御権の継続的な移転（すなわち、第3条集中概念の定義）をもたらす買収参加者が実施した取引とみなすべきである。企業買収合併条例の事実陳述部分第20条によると、多くの取引が相互に密接に関連している場合は、同一の集中と見なすべきである。しかし、複数の取引がある集中を背景に実施されているにもかかわらず、その集中項における経営者の制御権移転が生じていない場合、その取引は企業買収合併条例第7条に管轄されてはならない。このような取引は一般的に「集中」に補助的または準備的な役割を果たし、実施との間に直接的な機能的なつながりは存在しない。
次に、ある取引が不利な競争の市場効果を生むことができるという事実自体は、企業買収合併条例第7条が他の解釈をすることができることを証明するには十分ではない。ある取引の市場効果の評価は、その集中を実体的に審査する範疇に属し、企業買収合併条例第7条に規定された停止義務（standstill obligation）の目的は、欧州委員会がすべての集中行為を効果的に制御することを確保するためであり、その取引に制限が生じたり、競争を解消したりする効果とは何の関係もないからだ。同様に、いかなる市場効果も生じない取引も、対象会社の制御権の移転を招く可能性があり、この場合、この集中を一部実施する可能性は排除されない。したがって、市場競争に不利な効果を生じさせない事業者の行為は、欧州委員会または加盟国競争法執行機関の管轄外とは考えられない。EUの裁判所は、企業買収合併条例第7条の適用範囲を集中的に実施されない取引に拡大することは、企業買収合併条例第1条の規定に違反するだけでなく、Regulation No 1/2003条例の適用範囲を縮小することになると判断した。
EU裁判所は最後に、企業買収合併条例第7条第1項は、ある集中が1つの取引所だけで実施されるべきであり、この取引はすべてまたは一部、事実上または法的に対象企業の支配権の移転を招くと解釈すべきだと結論した。言い換えれば、この言葉の実質的な意味は、EU競争法にとって、ある行為が「フライング」を構成する前提条件は、その行為が制御権の移転を招くことができることである。
2、事件に関わる協力協議の終了について、一つの集中的な実施行為と見なされていますか。この問題について、EU裁判所は、協力協定の終了とその集中との間には条件付きの関連があるが、その集中にとっては補助的または準備的な特性（ancillary or preparatory to the concentration）がより多く、「実施」との間には直接的な機能的な関連は存在しないため、協力協定の終了は競争に不利な市場効果をもたらす可能性があるにもかかわらず、しかし、それ自体は対象会社の制御権の移転を招くことはありません。この取引は買収合併側と第三者（つまりビーマウェイ・インターナショナル）の間にしか関連していないため、安永社はこの終了行為によってビーマウェイ・デンマーク社に影響を与える可能性はありません。また、上記の提携協議の手配により、ビーマウェイ・インターナショナルは提携協議の終了前と終了後に独立して運営していることが分かった。
EUの裁判所は最後に、上記の問題について次のように結論を下した。この協力協定の終了に市場効果が生じているかどうかにかかわらず、本案件における協力協定の終了の状況は、ある集中的な実施を引き起こす可能性があると見なされてはならない。簡単に言えば、本件における協力協定の終了行為は「フライング」と見なされるべきではない。パーティが実施した承認前行動（pre-clearance measures）にはターゲット会社の制御権移転が発生しない場合があるため、本件の判決はパーティが実施した承認前行動の正当性により大きな解釈の余地を提供する。
1、「フライング」事件の概要
本文の起草が完了した時点で、商務部独占禁止局3が発表したフライング事件は全部で22件であった。経営者が集中しているタイプを見ると、この22件のフライング事件のうち、合弁企業の新設に関連する事件は11件に達し、残りの11件の株式買収に関連している。独占禁止法第20条第3項の規定により、経営者が集中している場合には、「経営者が契約等により他の経営者に対する支配権を取得し、又は他の経営者に決定的な影響を与えることができる」ことが含まれる。また、新たに設立された合弁企業構成経営者が集中する法律は、同項の規定に基づいている。「独占禁止法」が施行された初期段階では、新設合弁企業を経営者集中とする立法が明確にされていなかったため、多くの企業が独占禁止申告プログラムを起動する必要があるかどうかの評価を行う過程で、新設合弁企業が経営者集を構成するかどうかについて疑問があり、新設合弁企業の申告案件がますます多くなるにつれ、中外企業は、合弁企業の新設が経営者の集中申告の一種であることを認識しつつある。明確にするために、2014年に商務省が発表した「経営者集中申告に関する指導意見」第4条は、合弁企業の新設は経営者集中の一種であると規定している。
「フライング」の類型については、公表された22件のフライング事件のうち、18件は申告者が取引実施後（例えば、南車浦鎮とボンバルディアスウェーデンの合弁企業新設案）または一部実施後（例えば、キヤノン株式会社が東芝メディカルシステム株式会社の全株式を買収する案）に商務部に独占禁止を求めることに関連している
3注：本文の起草時、商務部独占禁止局の経営者集中審査職権は国家市場監督管理総局に転用された。局は補報したが、残りの4件の事件のうち、申告者は補報を行っていない。一方、申告者が取引実施後または一部実施後に申告するフライング事件18件のうち、百視通新メディア株式会社とマイクロソフト社の合弁企業新設案、キヤノン株式会社の東芝医療システム株式会社の全株式買収案、米年大健康とその関連企業の慈銘健康診断の100%株式買収案の3件があり、通報により商務部反独占局が捜査に介入した。このように、これまで商務部独占禁止局によるフライング事件の調査は、申告者の事後申告（on an ex-post basis）によって触発されたことが大きい。
2、「フライング」事件の実施形態「独占禁止」第21条に基づき、経営者が集中的に国務院が規定する申告基準に達した場合、経営者は事前に国務院独占禁止法執行機関に申告しなければならず、申告していない場合は集中を実施してはならない。この規定に違反して、法に基づいて申告せずに実施された経営者集中は「フライング」とみなされる。
商務部独占禁止局が発表した22件のフライング事件のうち、「実施」の方式については、主に営業許可証（例えば招商局青島と青島新前湾の合弁企業設立案）を取得し、株式譲渡行為（例えば復興医薬の二葉製薬買収案）を完了し、株式譲渡は工商変更登記（大得ホールディングスの吉林買収四長案）を完了し、取締役と管理職を委任し、営業許可証を取得します（例えば、新誉グループとボンバルディアスウェーデンの合弁企業新設案）。
商務部が公開した「フライング」の方式については、株式変更登記手続きの完了、営業許可証の取得など、典型的な未申告で集中的な行為に属する。そのため、商務省にとって、このようなフライング行為は比較的容易に認定され、実施行為があるかどうかの議論は大きくない。また、「取締役と管理職の委任」がフライングを構成しているかどうかについては、公表された事例に基づいて、商務部はこの問題を単独で分析せず、営業許可証の取得と共同でフライングを構成していると考えている。そのため、「取締役と管理職を委任する」だけで営業許可証を取得していないことがフライングを構成しているかどうかの問題があれば、商務部はこれについて説明していない。
私のこの問題に対する理解は、たとえ営業許可証を取得していなくても、取締役と管理職だけを委任する行為があっても、取締役と管理職が対象会社の経営決定に重大な影響を与え、取締役と管理職を委任すること自体が、買収側が対象会社の経営決定に決定的な影響を与える可能性があることを意味しているため、そのため、委任取締役と管理職自体が実際にこの集中を「実施」している。
3、Ernst&Young P/S v Konkurrencer姉det事件の啓示上記のように、商務部独占禁止局が認定したフライング事件の状況はいずれも比較的典型的な無申告で集中的な行為に属する。一方、Ernst&Young P/S v Konkurrencerの姉det案に見られる協力協定の終了など、補助的または準備的な特性に属する行為が「フライング」の範囲に属するかどうかの問題については、商務部独占禁止局が公開した事例で答えを見つけることは難しい。Ernst&Young P/S v Konkurrencer姉det事件が中国の独占禁止申告における「フライング」認定の最大の示唆は、この事件が中国の独占禁止審査機関の「フライング」範囲の定義に参考的な根拠を提供したことである。
まず、本件のEU裁判所の判決によると、EU企業買収合併条例第7条第1項のフライング行為を構成する前提として、この行為がある集中的な実施によって標的会社の制御権が移転することがある。言い換えれば、独占禁止申告の承認が通過するまで、対象会社の制御権移転が生じない行為についてはフライングと認定すべきではない。そのため、EU裁判所はErnst&Young P/S v Konkurrencer姉det案の中で、「フライング」の範囲について比較的明確な定義をし、EU委員会が主張する独占禁止審査前の「停止義務」（standstill obligation）に対する寛大な解釈を支持していない。現在、商務部が公表したフライング事例及び関連法律法規は「フライング」の具体的範囲について明確に定義されておらず、また国内の司法機関は当分の間「フライング」の具体的範囲について関連司法審査を行っていないため、独占禁止申告義務のある企業が実務操作において独占禁止審査許可前に実施した行為の合法性に関する問題には曖昧性の余地がある。EU裁判所のアーネスト&ヤングP/S v Konkurrencer姉det事件の判決は、国内独占禁止申告における「フライング」範囲の定義に何らかの参考を提供することができる。
次に、Ernst&Young P/S v Konkurrencer姉det事件の判決によると、独占禁止審査前のある行為の実施が対象会社の制御権の移転を招いたとはみなされない場合、その行為が集中に不利な市場効果を生む可能性があっても、その行為は「フライング」と認定されるべきではない。この結論は合理的な論理推論に基づいて作成されたものであり、市場効果の分析は実質審査部分の内容に属し、それとある行為が「フライング」を構成するかどうかの間には必然的な内在的な関連は存在しないため、ある行為が集中に不利な市場効果を生むのは、この行為が必ず「フライング」を構成すると推定するのは当然ではない。
最後に、1つの集中にとって補助的または準備的な特性のみを有し、かつ「実施」との間に直接的な機能的な関連が存在しない行為は、制御権の移転を生じ得る行為と見なされるべきではないため、独占禁止審査機構の審査通過前にこのような行為を実施しても「フライング」と見なされるべきではない。もちろん、ある行為が補助的または準備的な特性を持っているかどうかをどのように認定し、かつ実施」との間に直接的な機能的なつながりはなく、独占禁止審査機構はこれに対して大きな自由裁量権を持っており、事件の具体的な状況に基づいて判断する必要がある。
（本文はネットの自動翻訳による訳文であり、ご参考まで。）
