毒品代购是毒品犯罪中较为常见的行为方式，也是律师在办理涉毒案件中较为常用的辩护点之一。针对毒品犯罪我国其实出台了很多法律规定和多个会议纪要，最新的会议纪要当属2023年2月的昆明会议纪要，但对毒品代购行为均没有一个明确的定义。而笔者近日正在办理一起涉毒品类案件，恰巧也涉及毒品代购行为的认定问题。鉴于此，笔者梳理了毒品代购的相关规定、审判指导案例和司法实践的情况，借此机会与大家一同分享并讨论。

一、 毒品代购的相关法律规定

除了上述国家层面的规定外，2000年上海市高级人民法院发布《关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，其中第七条：对于明知他人从事贩毒活动而为之代购毒品的行为,无论代购者是否牟利,均应以贩卖毒品罪的共犯论处。对于确有证据证实仅为亲友吸毒而为之代购了少量毒品的行为,如代购10克以下的海洛因已交给亲友吸食的,不以犯罪论处;如果所代购的毒品数量较大(即达到了刑法第348条规定的数量标准)或者在国内长途营运的交通工具上查获所代购的毒品的,可以根据代购者实际所处的行为状态,认定非法持有毒品罪或者运输毒品罪,酌情从轻处罚。

2018年，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅印发《关于办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要》的通知（以下简称《浙江省代购会议纪要》）：一、行为人向吸毒者收取毒资并给付毒品的，应当认定为贩卖毒品的行为。确属为吸毒者代购毒品且未从中牟利构成其他犯罪的，也应依法定罪处罚。二、行为人提出系代购毒品未从中牟利的，应当提供具体线索或者材料。侦查机关应当对相关线索或者材料进行调查核实。三、代购者向托购者收取必要的交通、食宿等开销，不属于从中牟利。但代购者应当如实供述毒品来源、价格、食宿地点、交通路线、交通方式及具体开支等，提供相关材料，以供核查。根据前款查证属实的交通、食宿等证据，证明代购者运输了毒品且毒品数量达到较大以上的，对代购者、托购者以运输毒品罪的共犯论处。代购者在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”以及其他费用的，或者从中截留、获取部分毒品的，应视为从中牟利，以贩卖毒品罪论处。四、行为人为吸毒者代购并运输毒品的事实清楚，证据确实、充分，但没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。

从以上规定可以做如下归纳：

1.若构成“代购”毒品必须同时满足以下前提条件：

（1）托购者购买毒品仅用于自己吸食，而不是用于贩毒，且代购者明知这一点；

（2）代购者在必要的交通或者食宿开销之外未牟利；

（3）代购毒品数量未超过《刑法》第三百四十八条非法持有毒品罪规定的最低数量。

如刑事审判参考第1012号刘继芳贩卖毒品案，明确了为吸食者代购少量毒品的行为不应认定为犯罪，具体为不以牟利为目的，为他人代购用于吸食的毒品，毒品数量未达到非法持有毒品罪的定罪标准的，不应认定为犯罪。有证据证明行为人为吸食毒品者代购毒品，没有证据证实其在代购中牟利，且其代购毒品数量未达到非法持有毒品罪的入罪标准，不应以犯罪论处。证明行为人是否具有牟利目的的举证责任应当由公诉机关承担，举证不能的，应当依法认定行为人不具有牟利目的。

2.若存在以下任一情形则可能构成犯罪：

（1）若明知托购者为了实施毒品犯罪而居间介绍、代购代卖，无论是否牟利，按毒品犯罪的共犯处理；

（2）若不明知托购者实施毒品犯罪，但在代购的过程中牟利或变相加价（包括但不限于代购者收取、私自截留部分购毒款、毒品，或者通过在交通、食宿等开销外收取“介绍费”“劳务费”等方式从中牟利的），构成贩卖毒品罪；

（3）代购毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准，代购者因购买、存储毒品被查获的，以非法持有毒品罪定罪处罚;

（4）代购毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准，因运输毒品被查获的，一般以运输毒品罪定罪处罚；

二、毒品代购的定义

目前我国对毒品代购尚没有明确的定义。张明楷老师在《刑法学》（第六版）对代购毒品给出的定义为：为吸毒者代购毒品（其中包括帮助代购者代购）。《浙江省代购会议纪要》中曾规定：前款所称的代购毒品，一般是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，且代购者未从中牟利的行为。

在刑事审判参考第1385号齐先贺贩卖、运输毒品案中对毒品代购与加价贩卖进行了区分，也给出了毒品代购的定义，其裁判要旨为：毒品代购有广义和狭义之分，狭义的毒品代购是指行为人受吸毒者委托无偿为吸毒者代为购买仅用于吸食的毒品。广义的毒品代购，既包括狭义的毒品代购，也包括明知他人实施犯罪行为而为其代购毒品以及介绍毒品买卖等情形。行为人与购毒者缺少共同犯罪故意、脱离居间介绍性质，实质地参与到毒品交易环节中，成为独立上家的，应当认定其为毒品犯罪的实行犯，而非共犯。

三、未指定卖家的购毒行为是否构成代购？

从以上规定不难发现，《浙江省代购会议纪要》对代购做了限缩的解释，即要么是托购者已经联系好了卖家，代购者仅是起到了跑腿的作用；要么就是虽然托购者没有事前与卖家联系，但是对代购者指定了卖家。只有这两种情况才认定为代购。但实践中除了上述两种情况之外，托购者未指定卖家而令知晓“门路”的代购者自行确定卖家的情形算什么？是否也构成代购？实践中对上述情况有不同的认定，笔者光在北京的判决书中就能找到截然相反的判决。

一种认为自己找卖家构成贩卖，如在(2015)昌刑初字第665号一审判决书中法院认为：许××没有通过被告人郭××代购毒品的意图，许××通过电话向被告人郭××提出购买毒品的要求，郭××告知其有毒品并告知价格，后被告人郭××利用自己掌握的购毒渠道购入毒品并向许××出售，收取毒资，毒品交易已经完成,其行为符合贩卖毒品罪的构成要件。又如(2019)京0108刑初138号王欢欢贩卖毒品一审判决书中：针对被告人王欢欢辩护人的无罪辩护意见，经查，被告人王欢欢得到举报人求购的信息即表示帮忙联系卖家购毒。随后，其积极与贩毒人取得联系，独立完成了买到毒品并交与举报人的行为。本案中，举报人并未与贩毒的卖家有联系，亦未向王欢欢明确指定卖毒人后仅由王欢欢取送毒品，故被告人王欢欢的行为不属于“代购”。在2014年河南省高级人民法院公布十起毒品犯罪典型案件之郝刚山贩卖毒品、胡建旺容留他人吸毒一案中，王文海（不构成犯罪）出资1000元，和毛龙飞联系被告人郝刚山，让其代购毒品。被告人郝刚山、胡建旺及王文海、毛龙飞驾车至开封市“夏威夷快捷酒店”附近，郝刚山以1000元的价格从他人手中购买约1.6克冰毒。在该案中王文海并没有指定卖家，郝刚山自行联系卖家并完成了购买后又蹭吸，法院最终认定郝刚山构成贩卖毒品罪。

另一种认为自己找卖家构成代购，如在(2020)京0106刑初81号李奇走私、贩卖、运输、制造毒品一审刑事判决书：经查，被告人李奇与陈某约定共同嫖娼吸毒后，经与陈某确认毒品来源、价格后，前往柴馨悦（被告人李奇找到的卖家）处购买毒品并运至二人约定嫖娼地点。综合在案证据，被告人李奇行为应属于代购运输行为。同样的，在(2017)京0107刑初183号一审判决书中，法院认为检察院指控杨明于2016年12月向他人贩卖毒品的事实不清，证据不足，现有证据仅能证实杨明在明知沈某欲吸食毒品的情况下为沈某代购毒品，故本院对公诉机关指控的该起犯罪事实不予认定。

四、其他与毒品代购相关的常见问题

1.居间介绍与代购

首先需要明确什么是居间介绍？居间介绍与居间倒卖有什么区别？《昆明会议纪要》给出了答案：居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件。受购毒者或者贩毒者委托，为其提供交易信息、介绍交易对象、居中协调交易数量、价格，或者提供其他帮助，促成毒品交易的，属于居间介绍买卖毒品。居中倒卖者则属于毒品交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接与上家、下家联系，自主决定交易毒品的数量、价格并赚取差价。受贩毒者委托，为其居间介绍贩卖毒品的，与贩毒者构成贩卖毒品共同犯罪。明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品共同犯罪。受以吸食为目的的购毒者委托，为其提供购毒信息或者介绍认识贩毒者，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品共同犯罪;同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，与贩毒者构成贩卖毒品共同犯罪。居间介绍者实施帮助行为，对促成毒品交易起次要或者辅助作用，一般应当认定为从犯。以居间介绍者的身份介入毒品交易，旦在交易中实际已超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用的，可以认定为主犯。

刑事审判参考第1179号陈维有、庄凯思贩卖毒品案——如何准确认定居间介绍买卖毒品行为，裁判要旨：在毒品交易中居中介绍，联络双方，并非通过赚取交易差价获利的，是毒品交易的居间介绍者。居间介绍者不具有独立的毒品交易主体地位，与交易的一方构成共同犯罪。

刑事审判参考第248号马盛坚等贩卖毒品案——贩卖毒品犯罪中的居间介绍行为应如何定罪处罚，裁判要旨：居间人为吸毒者提供信息或者以其他方式帮助吸毒者购买毒品的，不能以贩卖毒品罪的共犯论处。因为虽然居间人的行为客观上对贩毒者也起了帮助作用，有社会危害性，但考虑到他与贩毒者之间事前没有通谋，没有贩卖毒品的共同故意，而仅仅是为了帮助吸毒者买到毒品。因此对这种行为不以犯罪论处，可由公安机关给予治安处罚。但如果代购者为此牟取了利益和好处，则应认定为贩卖毒品。

即通常情况下，居间介绍与交易一方构成共犯，仅帮助吸毒者提供信息的不构成共犯。居间介绍只是提供信息、联络双方，而代购者仅是受托购者的委托代为跑腿完成毒品的交付，居间介绍与代购的区别还是很明显的。

2.代购者持有毒品数量>日常吸食数量可能被认定具有贩卖故意。

在(2014)三中刑终字第00526号二审刑事裁定书中：本案证据足以证明被告人董英辉存在牟利目的，其出售的毒品数量明显超过日常吸食的数量，不应认定为"代购"。

刑事审判参考第853号高某贩卖毒品、宋某非法持有毒品案中就如何认定以贩养吸的被告人贩卖毒品的数量以及为他人代购数量较大的毒品用于吸食并在同城间运送的行为如何定性进行了评判，即对于个人合理吸食量的把握，既要考虑被告人购买毒品的数量，也要考虑这些毒品用于吸食的周期，不宜将毒品吸食数量标准定得过高，否则极可能造成定罪不准确，不利于有效打击毒品犯罪。不以牟利为目的，为他人代购数量较大的用于吸食的毒品并在同城内运送的行为，构成非法持有毒品罪。

3.在代购与贩卖无法区分时，若代购者独立完成了寻找买家+毒品数量、价格的商定+毒资收付+毒品交付大概率会被认定为贩卖。

首先需要明确什么叫“贩卖”，在《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》中明确：本条规定的“贩卖”是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。但是在实践当中，可能更多的时候是无法区分到底一个行为是代购还是贩卖，笔者同意张明楷老师的观点，张明楷老师在《刑法学》（第六版）提到：代购毒品的行为是否构成贩卖毒品罪，首先取决于行为是否符合贩卖毒品罪的成立条件，不应在此之外另外寻求判断代购毒品的行为是否构成贩卖毒品罪的路径与方法。

那么毒品的贩卖都必须由什么构成？或者都包括哪些交易环节？笔者在判例中发现，一般完成了寻找买家+毒品数量、价格的商定+毒资收付+毒品交付的大概率会被认定为贩卖。如（2020)京0108刑初1682号常征贩卖毒品一审刑事判决书：根据被告人的供述及证人焦某、王某、张某的证言、微信聊天记录，证明焦某向被告人约购毒品，二人就毒品数量、交易时间及地点进行了具体的约定，并就毒资进行了实际的支付与收取，故被告人与焦某并非代购或者蹭吸的关系，而是毒品交易主体的双方，且被告人在本次交易中是否获利不影响对被告人构成贩卖毒品罪的认定。又如在(2019)京刑终167号邓海波等贩卖、运输毒品二审刑事裁定书，关于刘德权的辩护人所提刘德权系居间介绍、代购代买的帮助行为，而非出售毒品牟利，属于贩卖、运输毒品罪的从犯的辩护意见，经查，刘德权明知蒋旺强向他人贩卖毒品，具体实施了寻找卖家、购买毒品，收取、支付毒资，并雇佣邓海波、丁妃龙运输毒品的犯罪行为。在贩卖、运输毒品共同犯罪中，刘德权与蒋旺强起主要作用，均系主犯，故该辩护意见本院不予采纳。

总之，由于各地甚至在同一地区的判决仍存在矛盾的情况，为了达到尽可能的统一，毒品代购的定义以及构成要件亟需法律的进一步规制。笔者认为类似前述文章中提到的是否指定卖家并不是区分代购与否的关键，只要是受自吸托购者的委托，无偿的代为购买少量毒品的行为就可以被认定为毒品代购。