2022年5月10日，欧盟委员会通过了新的《纵向协议集体豁免条例》（以下简称为“新版条例”）和配套的《纵向限制指南》（以下简称为“新版指南”）。新版条例和指南于2022年6月1日生效，同时设置了一年的过渡期，企业须在此期间使其协议与新版条例保持一致。早在旧版条例到期前，欧盟委员会已经积极与企业、协会、消费者和法律顾问等进行了公开磋商，在数字经济蓬勃发展的大背景下，制定出了更紧贴时代脉搏的豁免法规，给企业提供了更明晰的指导。

一、欧盟垂直豁免法规的背景

（一）纵向垄断协议的概念

所谓垄断协议，是指具有排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为，其又可以可以进一步分为横向垄断协议和纵向垄断协议。而纵向垄断协议是指经营者（上游生产商）与交易相对人（下游经销商）之间达成的排除、限制竞争的协议。与横向垄断协议相比，纵向垄断协议对市场竞争的影响相对较小，其对市场竞争所带来的积极和消极影响并存。

（二）欧盟垂直豁免法规的背景

欧盟关于反垄断的相关监管原则由《欧盟运行条约》（以下简称“运行条约”）第101条规定，采取原则禁止+例外豁免”模式，以便管辖企业可以自行鉴别和推进相关业务。运行条约第101（1）条明确规定了禁止的反垄断操作，包括直接或间接固定转售价格、划分市场或供应来源等行为，并在运行条约第101（3）条明确规定了豁免抗辩情形。就纵向协议具体而言，欧盟委员会所制定的《纵向协议集体豁免条例》将通常促进竞争效果超过其反竞争效果即积极影响大于消极影响的某些类型协议排除出运行条约第101（1）条的适用范围。豁免条例明确界定了自动适用于运行条约第101（3）条的豁免条款的协议范围（能产生提高效率、增进消费者福祉等积极效果），企业和竞争监管机构因而无需再就这些协议是否可以享受豁免进行个案分析，从而提高了法律确定性和执法效率。

具体来说，豁免条例为供应商和经销商设置了一个安全港。一方面，对符合安全港条件的分销供应协议推定适用集体豁免；另一方面，对含有核心限制条款（hardcore restrictions）的协议排除集体豁免的适用，并针对具体行为设置排除适用的例外。而配套的指南则为适用和解释豁免条例以及如何根据运行条约第101（1）条和第101（3）条对落在豁免条例范围之外的纵向协议进行评估提供指导。

二、欧盟垂直豁免法规的本次主要修订内容

2022年的此次修订保留了旧版条例和指南中的部分关键条款，包括适用安全港的30%市场份额门槛和不得享受安全港待遇的部分核心限制行为规定，同时，在此基础上根据近年来的欧盟的立法动态和欧盟各成员国的执法实践做出了规模较大的改革。

（一）新版条例的主要修订

1.安全港范围限缩——双重分销与平价义务的调整

所谓双重分销，是指供应商不仅通过经销商间接销售其货物或服务，还直接向终端用户销售该等货物或服务，因而与其经销商存在直接竞争的行为。而平价义务（也被称作最惠国待遇条款），则是要求卖方向买方提供与第三方销售渠道和/或卖方的直接销售渠道相同或更好的交易条件。限缩之后，旧版条例中推定适用豁免的某些双重分销和平价义务将需要根据运行条约进行个案的评估。具体修订如下。

（1）对双重分销行为的调整

在旧版条例中规定,在双重分销模式下的纵向协议须满足以下两个条件，方可被豁免：

●竞争企业间签订的纵向协议为非互惠性的，即货物或服务的采购方并未同时向货物或服务的供应方提供相同类型的货物或服务；

●经销商与供应商在上游环节不存在竞争关系。例如：供应商是商品制造商和分销商，而经销商是分销商，其在生产环节不与供应商相竞争，或供应商是若干贸易环节的服务提供商，而经销商在零售环节提供商品或服务，在其购买合同服务的贸易环节不与供应商相竞争。

但是，在实践中发现，旧版条例使得一些导致横向竞争关注的纵向协议也得到豁免，特别是涉及供应商和经销商信息交换和混合平台的情形下，由此对公平竞争和消费者福利造成损害，该危害随着双重分销行为的增长而愈甚。因此，新版条例适宜地对双重分销行为的安全港范围进行了限缩：

●双重分销行为的豁免将不包括供应商与经销商之间特定的信息交流，该等信息包括：与纵向协议的执行不存在直接关系的信息，或并非改善货物或服务的生产或销售所必要的信息；

●如果在线中介服务的提供者（即平台）同时自行销售相关货物或服务（即自营+平台模式），则该等平台（即混合平台）与平台内经营者之间达成的纵向协议均不属于豁免范围。

同时，在新版指南中，还对上述新版条例中提到的特定非豁免信息的做了更明确的列举。例如与供应商或经销商打算在下游销售货物或服务的未来价格有关的信息；已确定的货物或服务最终用户有关的信息，除非(a)该等信息能够使得供应商或经销商满足特定最终用户的要求，或(b)该等信息能够帮助供应商监控经销商对选择性分销协议或独家分销协议的执行情况，或(c)该等信息能够为最终用户提供售前或售后服务，或(d)该等信息能够授予最终用户特殊条件。

新版条例将混合平台定位为“在线中介服务供应商”，既包括撮合企业间交易的平台，也包括撮合企业和终端消费者直接交易的平台。新版条例之所以将混合平台提供有关的纵向协议排除在豁免范围之外，因为具有该种混合功能的在线中介平台可能有能力和动机影响相关市场上销售商品或服务的竞争结果。例如平台对平台内经营者的销售行为进行限制，如限制销售价格。但是新版指南也规定了例外情形，即如果协议的内容不包含目的性限制的条款，并且平台不具有显著的市场力量，那么委员会对该类混合平台相关纵向协议没有执法倾向。

结合现实的发展需要，新版条例也扩大了双重分销豁免的例外情形，其规定若供应商在上游作为货物的制造商（或进口商或批发商），在下游作为货物的进口商（或批发商或零售商），而经销商在下游作为货物的进口商（或批发商或零售商），则该双重分销行为可以被豁免。

（2）对平价义务的调整

平价义务又称最惠国条款，其可以进一步分为广义和狭义两类。广义最惠国条款意味着卖方对买方提供的条件不得低于卖方在任何销售渠道所提供的条件，而狭义最惠国条款仅意味着卖方对买方提供的条件不低于卖方在自营的销售渠道所提供的条件。

首先，在旧版条例中，所有类型的最惠国待遇条款都属于可豁免范围。然而，近几年中，涉及向终端消费者提供产品的条件的最惠国待遇条款经常成为竞争监管机构执法的对象。据此，欧盟委员会对于最惠国待遇条款的安全港范围进行了调整，新版条例规定：“任何直接或间接导致在线中介服务的买方（即平台内经营者）不得以更优的交易条件向最终用户提供、销售、转售货物或服务的条款均不得被豁免。”将与最终用户相关的广义最惠国条款排除在安全港范围之外。因此，广义的最惠国待遇条款不再适用集体豁免，而需根据运行条约第101条进行个案评估。

这一修订回应了近年来欧盟各国在平台领域的执法关注。随着平台经济的发展，互联网平台内的主体（一般是经营者）与平台签订关于价格的最惠国条款的商业实践逐渐兴起。欧盟各国司法、执法机构多有针对平台巨头使用平台最惠国条款的相关调查和裁判。荷兰的Booking.com有限公司是目前在欧洲领先的一家酒店预订平台，早在2013年欧盟多国竞争执法机构就对Booking使用最惠国条款启动了反垄断调查，后Booking承诺将不再推进广义最惠国条款，仅保留狭义最惠国条款待遇，法国、瑞典、意大利竞争主管机构采纳并接受其承诺，未做出处罚决定。

其次，根据新版指南，其他类型的最惠国条款仍受到豁免，包括：

●与平台内经营者自有销售渠道相关的最惠国条款（即与最终用户相关的狭义最惠国条款）；

●与向最终用户提供货物或服务无关的最惠国条款；

●以制造商、批发商或零售商购买货物或服务的投入作为条件的最惠国条款（又被称为最惠客户条款）。

最后，新版指南同时指出，在评估涉及最终用户的狭义最惠国条款时，需要关注同一相关市场中相似条款导致的累积效果。若覆盖大量用户的一个或多个平台同时采用与最终用户相关的狭义最惠国条款，且没有证据表明该等条款产生运行条约第101条第（3）款所规定的提高效率、增进消费者福祉等积极效果，那么该等条款可能不再能基于新版条例而受到豁免。

2.安全港范围扩大——主动销售与在线销售限制的放宽

新版条例在以下两个方面扩张了安全港的范围：一是对买方积极接触个人客户的能力的某些限制，即主动销售；二是与在线销售有关的某些做法，包括向同一经销商的线上和线下销售的产品收取不同批发价格，以及在选择性分销体系中对线上和线下销售实施不同标准。根据新版条例，只要满足所有其他豁免条件，上述限制也可以被豁免。

（1）对主动销售限制的调整

旧版条例认为，对于主动销售的限制涉及对买方积极接触个人客户的能力限制，该行为通常构成核心限制，因而除少数例外情况外，不能适用豁免。但是，欧盟委员会发现，关于主动销售的限制规则在某些方面并不明确，且可能导致供应商无法根据业务需要设计其分销体系。据此，新版条例做出了相应改动。

一方面，对于主动销售和被动销售给出了明确定义。主动销售包括通过信件、电子邮件、电话等沟通方式针对潜在客户进行营销，通过在线媒体、价格比较服务或在搜索引擎上针对特定地区的客户或客户群体发布广告或促销，经营一个具有对应于特定地区的域名的网站，或在网站上提供与买方所在地区常用语言不同的特定地区语言。被动销售与主动销售相对应，被动销售是指经销商应个人客户的主动要求而进行的销售，包括向客户交付货物或服务，被动销售也包括因参与公共采购或响应邀请招标而产生的销售。

另一方面，对主动销售限制的规则进行如下修改：

●允许供应商在每个独家经销区域/客户群内指定不超过五名经销商进行经销活动，这一修订为独家经销体系中创造了共享独家经销权的可能（新版指南解释称，如果超过这个上限，经销商之间可能会出现搭便车的现象）；

●允许供应商将向经销商施加的在独家经销区域或独家经销客户群体的主动销售限制进一步延伸至该等经销商的直接客户，但供应商不得向分销体系的更下游客户继续施加该等主动销售限制；

●允许供应商限制其选择性分销体系中的经销商的客户向位于选择性分销体系运营地区的未经授权的经销商进行主动销售。

上述调整可以增强供应商根据其业务需要设计其分销体系的能力，包括保护其选择性分销体系的能力，提高分销体系的效率。

（2）对限制线上销售行为的调整

旧版条例出于对线上销售渠道的保护，规定以下行为均属于核心限制，不适用集体豁免：一是对同一经销商收取的线上销售产品批发价格比在线下销售产品更高；二是对在线销售和线下销售实施不同标准的行为。

然而，新版条例认为，在线销售已发展为一个运作良好的销售渠道，相对于线下销售渠道，已不再需要特殊保护，而双重定价可以激励对线上和线下销售渠道的投资，且线上和线下销售渠道存在差异，如线上销售渠道的退货风险及退货成本更高，因此前述两种行为将不再被视为核心限制。并规定：

●若供应商的双重定价行为不会阻碍经销商通过线上渠道向特定地区或客户销售货物或服务，该等双重定价行为可以受到安全港保护（该价格差异应当与线上和线下销售渠道的成本和投资差异有合理联系）；

●在实施选择性分销体系的背景下，供应商可以对经销商施加与线下销售渠道不同的线上销售标准，但该等标准不得阻碍经销商通过线上渠道向特定地区或客户销售货物或服务。

但新版条例也同时规定，以下行为属于不得享受安全港待遇的核心限制行为：

●供应商对线上渠道销售的限制直接或间接、单独或与其他因素共同阻碍经销商或其客户有效利用线上渠道提供货物或服务；

●供应商通过对一个或多个在线广告渠道进行限制，从而阻碍经销商或其客户有效利用线上渠道提供货物或服务。

针对该核心限制行为，新版指南做了进一步说明，其指出供应商直接禁止经销商或其客户使用在线广告渠道（如搜索引擎或比价服务），或通过施加限制的方式间接禁止经销商或其客户使用在线广告渠道（如禁止其在投标时使用供应商的商标或品牌名称或限制其在接受比价服务中提供价格相关信息）。因为供应商的该等限制将经销商及其客户的客户群体限缩在其线下运营范围内、阻碍其向客户报价并由此获客，所以该等限制实际阻碍了经销商及其客户有效利用互联网向特定地区或客户销售货物或服务。但供应商禁止经销商使用特定的搜索引擎或比价服务一般不被认定为核心限制行为，除非该等搜索引擎或比价服务为在线广告渠道被广泛使用，且经销商无法通过其他在线广告渠道的服务为自己的线上销售渠道获取客户。

（二）新版条例的其他修订

1.将利益相关方普遍认为特别复杂的地域和客户限制条款调整为独家分销体系、选择性分销体系和自由分销体系三类。

2.将限制最低广告价格（即供应商限制经销商在广告宣传中对商品的最低价格描述）认定为一种间接的转售价格维持行为，因此，仍属于被禁止的行为，不可豁免。

3.明确实现可持续性发展目标的协议属于产生运行条约第101条第（3）款所规定的提高效率的行为，包括减少温室气体排放、限制自然资源的使用、减少浪费和促进动物福利。

4.豁免条例规定了安全港这一推定豁免制度，但欧盟委员会及欧盟各成员国竞争主管机构仍有权评估被豁免协议和行为是否符合运行条约第101条第（3）款的要求，从而决定是否撤销该等豁免。新版条例则通过阐明撤销豁免的适用条件和程序，加强欧盟各成员国竞争主管机构在个别案件中撤销某一纵向协议或行为所享有推定豁免的能力。

5.新增豁免之不竞争义务。对于超出五年期限、默认更新的不竞争义务，《纵向协议集体豁免条例》规定在不超过买方占用房屋和土地期限的情况下，有可能被豁免。

三、结语

新版《纵向协议集体豁免条例》及《纵向限制指南》的多项修改与最近兴起的数字市场息息相关，为企业提供了更清晰明确的指导，对于中国企业在欧盟的投资行为也具有重要的监管意义。

新版《纵向协议集体豁免条例》及《纵向限制指南》也对中国《反垄断法》的修订和垄断协议安全港制度的拟定具有重要的借鉴意义。我国现行的《反垄断法》针对纵向明确的禁止都是集中在转售价格维持（限定最低转售价格和固定转售价格）。对于非价格方面的纵向限制尽管有《反垄断法》第14.3条的兜底条款，但是几乎未曾启用过。欧盟垂直豁免法规为中国反垄断执法机构研究非转售价格维持的纵向垄断行为提供了思路和方向。当然，具体中国《反垄断法》的修改应如何修改针对非转售价格维持的纵向垄断行为需要根据中国的经济国情来具体分析和借鉴。