我们在私募基金管理人争议解决案件的代理工作中，发现了一些决定相关案件走向的具有共性的争议要点。本系列文章从维护基金管理人权益的角度，对相关问题进行分析。本系列文章之一《<九民纪要>第五章适用的后果及私募基金管理人应如何应对》、之二《私募基金管理人在争议解决中如何证明履行了投资者适当性义务》、之三《私募基金管理人在争议解决中如何反驳投资人关于请求刚性兑付的主张》，分别对于《九民纪要》第五章的适用，以及投资者适当性义务以及刚性兑付问题进行了分析。本文将对未尽投资勤勉义务的问题进行探讨。

《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律、规章及中国证券投资基金业协会发布的自律规则，均对私募基金管理人在运作和管理私募基金过程中的诚信、勤勉义务作出了相应的规定和要求。私募基金合同往往也会对私募基金管理人的投资勤勉义务进行原则性约定。私募基金作为有一定门槛的投资产品，高风险与高收益往往伴生。通常，为分散投资风险，私募基金可能会投向多个投资标的，而个别投资亏损在所难免。在私募基金民商事争议中，投资人往往根据前述规定及合同约定将私募基金管理人未尽投资勤勉义务作为向私募基金管理人追责的理由之一。本文主要探讨此种情形下，私募基金管理人可能采取的抗辩。

结合我们的观察，司法裁判机关通常会从以下四个角度，对私募基金管理人是否履行投资勤勉义务进行评估：

1.私募基金管理人是否采取了必要的尽职调查等投前风险管理措施？

司法实践中，私募基金管理人是否采取了尽职调查等投前风险管理措施，可能作为考察标准之一。因此，建议私募基金管理人在私募基金投资运作过程中，应当妥善留存相关文件和底稿材料，例如：尽职调查报告、尽职调查底稿、项目组成员签署/提交尽职调查报告的过程性文件（包括但不限于邮件、书面签署文件等）等投前风险管理资料，以支持私募基金管理人的抗辩。由于争议解决需要核对证据的真实性，因此除了保留电子文档之外，还应当注意保存文件原件，以便证明真实性。对于原介质即为电子形式的，例如电子邮件，应当注意在服务器上保存。必要时可以使用区块链等方式保存，以证明电子证据未经篡改。此外，需要注意的是，由于相关法律、法规并未对私募基金管理人尽职调查的广度和深度进行细致的规定，司法裁判机关在评估私募基金管理人投前风险管理措施时可能有较大的自由裁量权，因此，私募基金管理人需要避免明显的瑕疵。

2.私募基金管理人的投资决策程序是否符合基金合同的约定？

私募基金合同可能会对投资决策的程序进行相应的约定。是否履行基金合同约定的审批程序也可能作为衡量私募基金管理人是否履行投资勤勉义务的标准之一。因此，私募基金管理人应按照基金合同的约定，履行投资决策程序，并保留相应的过程文件（包括但不限于投资决策委员会决议）以支持自身抗辩。此外，实践中，除私募基金合同外，私募基金管理人可能在基金募集推介材料、内控制度中对投资决策程序进行相应的规定，内控制度可能不会对投资人公示，但募集推介材料往往会提供给投资人。建议私募基金管理人注意控制各材料中的投资决策程序保持一致，以免出现争议时，被认定为因违反内部决策程序，而未尽勤勉义务。

3.私募基金管理人是否采取了事后维权措施？

私募基金管理人是否在投资出现问题后积极采取维权行动，也可能作为衡量私募基金管理人是否履行投资勤勉义务的标准之一。实践中，当出现投资亏损的情况，私募基金管理人应及时采取诉讼或仲裁等维权措施，并可以通过提交相应的证明文件（包括但不限于起诉书、申请书、判决书或裁决书等）来支持自身抗辩。

4.私募基金投向是否符合基金合同的约定？

通常，私募基金合同会对基金投向和投资范围，进行较为明确的规定。司法裁判机关，可能会结合私募基金的投向是否符合基金合同的约定，判断私募基金管理人是否履行了勤勉义务。由于投资一旦发生，既成事实，无法事后补救，因此，建议在确定基金合同中约定的投资范围时，充分考虑后续可能涉及的投资领域，尽量约定相对较为宽泛的投资范围。同时，在涉及FOF时，关联交易条款设计可对FOF进行必要的排除。

综上，考虑到投资风险难免，建议私募基金管理人在私募基金运作和管理过程中全程留痕，妥善留存，恪守内外部规定，在缔结基金合同，特别是管理人的义务条款时，对后续履行的实际情况进行必要的预判，以便后续可以有效证明履行勤勉尽责义务。