近日，康美药业5名独立董事被广州中院一审判处3.69亿元的连带民事责任，引发社会广泛反响。主流观点似为，花瓶董事罪有应得，严刑峻法有利于杀一儆百；天价赔偿，不足为惜，甚至应弹冠相庆。本文的观点是：在目前的制度设计的框架下，要求独立董事承担天价民事赔偿，或不利于我国上市公司独立董事制度建设。中证中小投资者服务中心在后续民事赔偿案件中，或应回避或者谨慎处理起诉独立董事这一群体。理由如下：

首先，发现财务造假并非易事，特别是在造假者试图故意隐瞒时。

例如，在浑水做空瑞幸咖啡事件中，为了发现财务造假，从而进行做空，浑水公司雇佣了92名全职，1,418名兼职人员，在中国53个城市的门店样本中全天候录像，总录像时长达11,260小时。这种尽职调查的力度，是超乎想象的，甚至连中介机构或调查机关，都难以企及，更毋庸说领取几万元人民币报酬的外部董事。即便独立董事在法律上拥有较为广泛的权利，例如，有权独立聘请外部审计机构和咨询机构，但是未经公司同意，上述权利根本不可能行使，笔者也不知晓任何行使过的案例。

其二，任何事均有成本。

理性经济人在进行决策时，通常需要考虑投入和产出。在投入巨大的情况，只有激励机制足够大的情况下，才可能实施。浑水公司之所以投入如此高额的成本，正是因为做空机制可以给其带来巨大的收益。但是，对于独立董事来说，参与作假和发现作假的动力均不足。独立董事的补贴固定，和公司业绩，股票市场的表现，均不挂钩，因此其缺乏作假的动力。但是反之亦然，目前的制度设计中，也没有任何激励其发现作假的机制。独立董事职务本身有一些正向激励，例如可以扩大社交，加强和业界联系，提高社会知名度，获得额外补贴收入等。但是这些正向激励是有限的，当逆向激励达到一定程度的情况下，也就是如果怠于发现作假，而遭受到极大的风险的情况下，其势必会比较相关收益，风险厌恶型的独立董事会做出辞职的决定，而不是去积极发现作假，因为发现作假，要投入更多的精力，但是不会带来更大的收益，且无法抵销风险。

其三，部分研究成果表明，和公众认知相反，独立董事的天价赔偿责任并不符合国际惯例。

中央财经大学法学院邢会强教授在其近日被广泛传播的《美国如何追究独立董事的法律责任》一文中深入分析了在美国现行法律制度之下上市公司独立董事所承担的行政和民事责任。虽然该文中调研的数据有一定的时滞性，当仍然具有相当的参考意义。该文指出，“美国证监会（SEC）的统计表明，从1997年8月到2002年7月的5年间，SEC共进行了227起执法调查，提起了515起诉讼，涉及到的当事人达869人，其中，164人为企业，705人为个人。在这705人中，没有一个是独立董事。《萨班斯法案》通过后，SEC的领导多次在讲话中威胁说要对未尽注意义务确保信息披露真实性的独立董事采取执法行动。但“雷声大，雨点小”，SEC以言语威胁为主，真正提起诉讼的极少”。“有学者统计了上世纪80年代以来的证券诉讼和公司诉讼，发现大部分证券诉讼案件以和解结案，真正进入判决环节的案件大约有20起，独立董事成为被告的只剩下数起了，最后只有1起案件判决独立董事负有责任，但尽管如此，这也没有导致独立董事自掏腰包；与此同期的上市公司诉讼中，以独立董事违反信义义务起诉的案件的数量与证券诉讼案件相差无几，只有4起案件原告赢了独立董事，但只有一名独立董事自掏腰包”。“对于许多董事来说，损失的风险主要是声誉而不是金钱。”美国学者认为，“外部董事的这种”低报酬-低风险“的机制是适当的，无论是报酬还是惩罚，都不宜提高。”缺乏外部董事自掏腰包责任的体系已经构成最优威慑”。甚至，有美国学者认为：“多个国家几十年来一贯地对外部董事实施几乎为零的责任风险意味着，让外部董事承担更大的风险可能是个坏政策。”

其四，天价赔偿可能会产生寒蝉效应，在其他配套制度均不变的情况，仅是加重责任的逆向激励，可能导致劣币驱逐良币。

如上所述，一些风险厌恶型的独董可能首先选择用脚投票。近日出现的离职潮，可以为此做出注脚。许多上市公司也公告表示由于独立董事辞职，将导致公司独立董事人数低于法律要求，公司将积极着手寻找合格代替者。在离职潮导致用工荒之后，要么上市公司提高独董待遇，要么为独董额外购买保险，以对冲风险；要么降低门槛，由风险耐受程度较高的人选加入。只要中国证监会对于设立独立董事的强制要求不变，前述增加的成本实际上只能由上市公司，最终由投资者买单。

其五，独立董事的制度设计本身，甚至也不一定是为了发现财务造假。

《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》和《上市公司治理准则》给独立董事课加的义务，主要是关注中小股东的合法权益保护，以及独立履职两个方面。而且独立董事也并非均是财务专家，按照目前的法规要求，也仅要求至少一名会计专业人士。另外，上市公司独立董事由内部提名，而非外部任命，因此必然与大股东及公司高管存在一定的社交重合。

笔者认为，独立董事，从制度设计来看，类似于毛主席所说的“掺沙子”。由于独立董事是兼职，虽有补贴，但是少了这份补贴，也不会对生活产生任何影响，因此，必然比内部董事更为超脱。在股权分散的情况下，独立董事的重要性更为突出。独立董事的创设意在减轻内部人控制，而非承担“看门狗”的重任。如前所述，西方国家所奉行独立董事“低报酬-低风险”运作机制。该机制的实质是：由于其在经济、职务、股权方面，更为独立，因此，和内部董事相比，不会和上市公司发生过于深入的利益纠葛；因此，应当让独立董事承担与其相对较低回报相匹配的法律责任风险。仅因独立董事在相关披露文件签字，而要求其承担连带责任，实际上是一种形式重于实质的思维所致。

其六，独立董事也缺乏偿付能力。

作为普通人，面对上亿元的赔偿金额，毋庸置疑是不可能偿付的。和独立董事不同，其他责任主体，要么是商事主体（包括承销商、会计师事务所、律师事务所、评级机构、分析机构），要么是从造假中获得较高收益的实际控制人、大股东、高级管理人员，具有更高的偿付能力。在我国尚未建立完善的个人破产制度的情况下，让独立董事因为上市公司虚假陈述行为承担如此巨额的连带民事赔偿，足以导致其倾家荡产。考虑到其兼具学术、科研、专业人士等双重身份，天价求偿似更应慎行。实际上，行政处罚，包括但不限于没收任职期间得，取消任职资格，社会曝光等，对于较重视盛誉的群体而言，实质上宣布了其“社死”。

综上，我们认为，对于独立董事的天价民事求偿应当缓行。更应当站在上市公司公司治理整体制度建设的高度，实事求是，不求全责备。在中证中小投资者服务中心在后续民事赔偿案件中，或应回避或者谨慎处理起诉独立董事这一特殊群体。

但是，仍需指出，根据目前法律法规，要求独立董事承担民事责任，有相当的法律基础。因此，对于独立董事群体而言，在面临新形势下的职业风险时，我们建议：任职前，应对于公司情况进行必要尽调，回避高风险公司；任职中，对于议案的决议，小心求证，必要时咨询具备财务和法律其他人士；并可要求公司购买董事责任险；并保留相关证据，证明其未参与也无法知晓财务舞弊；事后，聘请专业律师，积极抗辩，争取将损失降至最低。