关于屏蔽网址链接的法律分析之二——合规风险和工作建议
2021年9月9日,工业和信息化部有关业务部门召集多家经营互联网平台业务的企业,召开了“屏蔽网址链接问题行政指导会”。会上,工信部提出了关于即时通讯软件之间“互联互通”的三条合规标准,并要求各平台需在限期内按标准解除屏蔽:
会后,各大互联网平台企业纷纷表态支持工信部的决策,愿意实现“互联互通”。
事实上,国内各大厂之间,围绕能否便捷地在对方平台上接入本方产品之争,已延续多年。本次指导会召开前,多个互联网平台之间对于对方产品和内容均采取了不同程度的屏蔽、封禁或设置额外访问步骤等措施,形成了所谓“围墙花园(walled garden)”。例如,某小视频上的内容无法直接通过“应用内分享”发送或分享至某即时聊天工具;某电商产品页面可以通过扫码直接分享到同一生态链下的即时聊天工具,但竞品电商产品页面却不行;某电商巨头旗下的各类APP,无法接入某即时聊天工具下的支付工具等等,不一而足。
我们在上一篇文章《为什么要让巨头开放——关于屏蔽网址链接的分析之一》中已经提及,“互联互通”是互联网的基本属性和价值所在。本篇文章,我们则重点谈下“屏蔽链接”在法律上的风险及合规建议。
一、《反垄断法》上的风险
工信部在指导会上提出了“三点合规标准”,包括:
1、具有外部网址链接访问功能的即时通信软件,对于用户分享的同种类型产品或服务的网址链接,展示和访问形式应保持一致;
2、具有外部网址链接访问功能的即时通信软件,用户在即时通信中发送和接收合法网址链接,点击链接后,在应用内以页面的形式直接打开;
3、不能对特定的产品或服务网址链接附加额外的操作步骤,不能要求用户手动复制链接后转至第三方浏览器打开。
上述标准总结起来就是三个字:“非歧视”。虽然工信部并非我国的反垄断执法机关,但其提出的三点标准,也与《反垄断法》遥相呼应:
《反垄断法》第十七条规定,禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:
“……
(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;
(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;
……
(六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;”。
上述三条均从不同角度规则,拥有市场支配地位的经营者,不能在交易中对相对方进行歧视和差别待遇,或者设置不必要的障碍。
此外,根据《关于平台经济领域的反垄断指南》第十四条,考察具备市场支配地位的平台经济领域经营者拒绝交易行为的因素还包括(一)停止、拖延、中断与交易相对人的现有交易;(二)拒绝与交易相对人开展新的交易;(三)实质性削减与交易相对人的现有交易数量;(四)在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置不合理的限制和障碍,使交易相对人难以开展交易。
对于屏蔽其他软件链接的行为,在假设其拥有市场支配地位的前提下(本文对此不予赘述),对应第十七条项下多种被禁止行为,都不难找到相应的依据。包括在即时聊天工具中需要使用“口令”或是将竞品短视频下载到本地设备后再传入即时聊天工具等,都是增加额外接入步骤,设置了接入障碍,无法直接接入,明显构成了“差别”待遇。
二、反不正当竞争法下的分析
除《反垄断法》外,屏蔽链接行为最有可能触犯的还有《反不正当竞争法》。《反不正当竞争法》第十二条规定:
“经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。
经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:
(一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;
(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;
(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;
(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”
虽非典型,但是屏蔽链接的行为,也不排除被认定为在自己的平台上“不兼容”其他产品内容。重要的是,认定违反《反不正当竞争法》并不需要对相关市场和市场垄断地位进行认定。虽然《反不正当竞争法》处罚上限为三百万元,远低于《反垄断法》,但由于其执法层级较低,因此在执法主体方面更具有灵活性。
三、政策风险
在当前形势下,拥有市场支配地位经营者所从事的屏蔽链接行为,其风险亦不仅限于法律风险。
实际上,提供接入端口或屏蔽链接,已经成为一些大厂打造生态链的手段。对于创业企业来说,如果无法接入具有市场支配地位的互联网平台,那么其获得流量的能力将大打折扣,甚至决定其存亡。于是,大厂就可以接入或屏蔽为条件,通过投资方式向新兴互联网企业渗透,进而实现资本扩张的目的。
但是,考虑到当前中央制定的经济工作任务中,将“防止资本无序扩张”作为重点任务之一,屏蔽链接行为,甚至可能被认为是“资本无序扩张”的手段,从而与中央的大政方针相违背。有可能在监管,市场准入等多个方面面临更加严格的审查。
四、几点合规建议
在指导会后,各大厂纷纷作出表态。从其表态内容看,越是在即时通信领域具有实力的大厂,态度更显谨慎。比如,某企业表示“以安全为底线前提下,分阶段分步骤地实施”。而另外一家企业则明确呼吁“不找借口,明确时间表,积极落实”。笔者认为企业下一步进行合规整改思路如下:
一方面,在实践中,屏蔽链接的最常见的借口就是“网络安全”和“公共安全”。对于发布不良内容和网络黑灰产的链接,采取相应的屏蔽限制措施,应被认为是具有正当合理性的。但如何界定“安全”与否,目前业内还缺乏统一的认识和标准。而无论是《反垄断法》的规则,还是工信部的标准,核心都在于“非歧视”。换言之,不是不能屏蔽,但屏蔽的标准要公平,不能厚此薄彼。因此,要想真正实现互联互通,建立统一的网络和数据安全标准尤为重要。而且还要建立各企业之间的快速沟通协调机制,在面临新的安全问题时,能够及时协调,避免不必要的屏蔽行为。
另一方面,站在企业自身合规角度,尽快取消针对各款软件的屏蔽措施自是不在话下,但对于具有市场支配地位的大厂而言,其地位所带来的合规压力显然更大。实际上,仅仅考虑是否给予某个软件接入端口,都有可能触发对交易相对方歧视性待遇的法律风险。笔者认为,尽快建立公布公开、公平的端口和内容接入标准和管理制度是降低法律风险的当务之急。
最后,还应积极完善内容管理反馈机制,尽快处理不必要的屏蔽行为,及时回应市场经营者和公众的关切,降低自身的舆论压力,避免给外界造成资本借此无序扩张的印象。