[内容摘要] 企业进入破产程序时，双方均未履行完毕的合同，管理人可以决定解除合同或者继续履行合同，一定条件下还可决定公司继续营业。对人民法院受理破产申请后继续履行合同所产生的债务属于共益债务，没有争议。但对于继续履行的合同项下于破产申请受理前已发生的债务是否应认定为共益债务，《企业破产法》没有作出明确规定。因此，实践中该争议一直存在。有的法院判决认定其为共益债务，有的法院则不支持该认定为共益债务的意见。本文根据本所承办的案件，阐述对共益债务的理解，该观点仅代表高朋作者的观点。

根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第十八条的规定：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。管理人在分析判断该等合同是否应当继续履行时，应当本着债务人资产最大化和提高各类债权清偿率的价值进行考量。根据《企业破产法》第四十二条的第一款有关规定：人民法院受理破产申请后，因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，属于共益债务，这个毋庸置疑。但对于继续履行的合同项下于破产申请受理前已发生的债务是否也可认定为共益债务？《企业破产法》没有作出明确规定。业界对该问题的理解也存在较大分歧，在实务操作中，到底应认定为共益债务还是应认定为普通债权，管理人亦莫衷一是。为此，结合我们自身承办的案例，对管理人决定继续履行的合同项下在破产受理前已发生的债务能否被认定为共益债务进行了分析探讨，并提出了一些浅薄建议，以期能对完善破产法的立法有所裨益。

一、相关案件情况介绍           

在我们承办的一起破产清算案件中，破产企业系一家国有企业。法院受理该破产企业破产申请时，该企业拖欠了几十名职工（包括农民工）数百万工资无法清偿，导致职工多次向上级法院、甚至国资委上访、请愿，静坐，引起了社会不稳定，产生了不良的影响，各相关单位维稳压力巨大。

管理人接管该破产企业时，发现该企业的资产较少且价值较低，如果仅以该企业现有财产变现价值清偿债务，则职工债权清偿率极低，普通债权的清偿率更是为零。管理人经梳理发现，该破产企业承接的某污水处理项目工程尚未完工。该污水处理项目工程系某地方政府承诺的重点惠民工程。项目业主方在得知施工企业破产后，曾多次向破产企业及其上级单位、管理人提出主张，要求必须继续实施并完成该项目，保证惠民工程项目验收。管理人审查合同发现：破产企业承包工程只有顺利完工并通过验收，才能具备付款条件。如果工程完工通过验收则破产企业可收回数额可观的工程款，不仅职工债权有望全额清偿，普通债权亦可能获得部分清偿。但问题的难点在于：破产企业已无资金支持其继续经营并完成未完工程，必须引进投资方垫付款项，帮助破产企业顺利完成后续工程，才能实现回款目标。同时，管理人经调查发现，该项目合同约定的设备及技术供应商系破产企业的关联单位，在法院受理该破产企业破产申请时，该供应商已经就该项目为破产企业提供了部分设备和技术服务，但破产企业未与其结算并支付相应款项。如果破产企业要继续实施完成该项目工程，要么，需要该供应商配合继续供货，提供技术服务支持，继续履行双方尚未履行完毕的设备及技术采购合同，完成工程项目；要么，破产企业另行重新选定采购供应商，再投入资金将项目完成，那样毫无疑问将会加大项目成本。考虑到企业破产案件中，切实维护职工的合法权益，保障职工的基本生存权利，采取各种有效手段实现破产财产价值最大化，提高各类破产债权的清偿率，尽最大可能维护各类债权人和破产企业的合法权益，是破产法律制度的重要价值取向。该案中，管理人经与破产企业的上级单位、破产法院进行沟通、评估，决定破产企业继续营业，并决定继续履行与该项目有关的未完合同。为达成此目的，管理人协调破产企业上级单位、供应商上级单位以及破产法院，努力说服该项目的设备及技术供应商综合考虑案件情况，本着以大局为重的原则，一方面继续履行未完合同，另一方面垫资，以协助破产企业完成未完工程项目。

在管理人与该供应商就继续履行合同并为破产企业继续未完工程进行垫资事项沟通的过程中，该供应商提出了自己的条件：首先，作为与破产企业有关联关系的国有企业，破产企业原来的合同欠款尚未清偿；其次，国有企业的资金使用程序非常严格，如果破产企业的旧债还未得到清偿，又继续垫款履行合同产生新债，扩大风险，需要报其上级国有单位批准；再次，关联企业可以从大局考虑问题，但这毕竟不是他们一个普通债权人必须配合的义务。如果他们配合继续履行合同，还要垫款完成后续的工程，该供应商上级单位要求以认定该供应商在破产案件受理前已为履行相关合同垫付的款项为共益债务为前提，以确保国有资产不流失，损失不扩大。若该条件不能满足，则该供应商及其上级单位不同意继续履行合同，更不可能垫付后续工程款项。当然，管理人亦就破产企业继续营业事项征求了其他债权人的意见，其他债权人虽然对继续营业无异议，但无人愿意垫资完成后续项目工程。如此，这便给管理人带来一个难题，即对管理人决定继续履行的合同项下在破产受理前已发生的债务能否被认定为共益债务的问题。

二、管理人对破产受理前已发生的债务是否可认定为共益债务的分析    

管理人根据对破产法的理解以及破产清算案件相关工作经验，并结合本案的实际情况，经认真研究后，认为本案中应当认定该供应商在破产案件受理前已为履行相关合同垫付的款项为共益债务，具体分析如下：

1、司法实践中存在将破产受理之前发生的债权确认为共益债务的情形。

在司法实践中，将破产受理之前发生的债权确认为共益债务的情形也是有的。例如：江苏泰州中院在江苏鑫吴输电设备制造有限公司与泰州扬光金属结构有限公司加工合同纠纷一案二审判决中写道：“本院认为，我国企业破产法明确规定，因合同继续履行所产生的债务属于共益债务，对该债务法律并没有作分割性排除。2013年3月15日的工业品买卖合同项下有59个单项订单，当案涉合同实际继续履行时，应当维持合同的不可分性，因该合同而产生的所有债务无论发生在破产清算案之前还是之后，均应作为共益债务优先清偿……”。又如：在浙江亚西亚房地产开发有限公司与杭州宋都诚业投资管理有限公司破产债权确认纠纷一案中，杭州宋都诚业投资管理有限公司的资金垫支行为发生于亚西亚公司进入破产清算程序之前，但杭州市中院认为“债务人亚西亚公司资金链断裂导致阳光景台项目停工发生于2012年，其时亚西亚公司破产原因已经具备，如当时进入破产清算程序，为阳光景台项目的复工、续建、交房而需要支付的资金，无论是何种途径筹集，都是为了债权人的共同利益，属于亚西亚公司继续营业而产生的债务，按《破产法》第四十二条的规定，应属于共益债务。”

2、将该供应商在破产受理前已为履行相关合同垫付的款项认定为共益债务，有利于破产财产价值最大化，对全体债权人均有利，符合共益债务的本质。

从该供应商的角度来看，首先，其作为国有企业，在明知合同对方已进入破产程序，经营状况严重恶化，并已经拖欠其合同款项的情况下，继续履行未完合同系存在较大风险的，更何况还被要求为破产企业垫付巨额资金直至完成未完工程。因此，其为了避免和减少国有资产流失，主张行使先履行抗辩权，提出将拟继续履行的合同项下在破产受理前已发生的债务认定为共益债务作为前提条件，是合理且合法的；其次，在其他债权人无人愿意垫付资金的情况下，其出于全体债权人的共同利益考量同意垫付资金，其付出应当有所回报；再次，管理人选择继续履行合同，应当遵循“维持合同的不可分割性”的原则，而不能选择性的继续履行合同的某些部分而拒绝其他部分，否则将从根本上违背该供应商与破产企业订立合同以及同意继续履行合同的目的。

从全体债权人的角度来看，如果破产企业因无人垫付资金而不能继续营业，那么职工债权将面临极低的清偿率，普通债权人的清偿率更是为零，这无疑是最糟糕的结果。在无其他方愿意垫资的情况下，该供应商愿意垫付资金帮助破产企业继续营业并完成未完工程、收回工程款，即便其提出要附一定条件，但只要该条件仍在合理范畴之内，即能够提高破产财产价值，可以提高各类债权的清偿率，对全体债权人均有利，各债权人经过利弊权衡，是可以就接受该条件达成共识的。

从管理人的角度来看，管理人虽然有权决定是否继续履行合同，但是无权强制合同相对方在破产企业经营严重亏损，且已经违约的情况下继续履行合同。既然共益债务是破产程序中为全体债权人的共同利益而产生的债务，那么，管理人出于破产财产价值最大化和债权人利益最大化的考量，为了获取继续履行合同的利益，并为了与该供应商达成继续履行合同并由其垫付后续工程款的合意，将该供应商在破产受理前为履行相关合同已垫付的费用作为共益债务处理，对全体债权人均有利，符合共益债务的本质，不能视为违反破产法的规定。相反，如果该供应商的要求得不到满足，则其根本不可能继续履行合同，更不要说继续垫资帮助破产企业完成未完工程了。出现这种情况，可能是最糟糕的结果，这恐怕不是项目业主方、管理人、各类债权人、破产法院等各方所希望的局面。

基于上述分析，管理人建议将本案愿意垫款的供应商继续履行的合同项下在破产受理前已发生的债务认定为共益债务。由于管理人的这项决定涉及破产企业重大财产处置，涉及全体债权人的利益，为慎重起见，管理人在破产程序中，专门将该事项作为一项议案提交债权人会议审议，并获得表决通过。最终，破产企业得以继续营业，供应商同意继续履行未完合同，并垫资协助破产企业完成未完工程，逐步收回工程回款，职工因其职工债权有望获得全额清偿，从而使激化的事态获得化解，上访问题得以解决，维稳压力大大减缓，破产法院对管理人的认定亦予以了认可。

三、关于完善破产法有关共益债务认定的建议      

《企业破产法》第四十二条以列举的方式规定了人民法院受理破产申请后发生的六种共益债务的具体形式，但没有对共益债务的概念作出明确的界定。由于法律不可能穷尽所有情况，因此，在共益债务的认定范围的理解和适用上容易产生争议。

我们认为，在承办破产清算案件过程中，采取各种有效手段以提高各类破产债权的清偿率，应是管理人和人民法院的共同价值取向。因此，实践中，对共益债务的理解不应简单地以“人民法院受理破产清算后”这种一刀切的方式划分是否属于共益债务，同时对共益债务适当增设兜底条款。为了债权人的共同利益，或为了使债权人的债权得到最大化和公平的清偿，必要时可以由管理人、人民法院，或者经债权人会议决定，可以根据兜底条款对应当归属于共益债务的类型采取扩大解释，设定一些新的共益债务。比如管理人决定继续履行合同时，基于合同的不可分性，可以在人民法院许可或债权人会议通过的情况下，将破产案件受理后产生的债务连同破产案件受理前发生的债务一并纳入共益债务的清偿范围。当然，管理人作出认定共益债务的决定，必须是出于“破产财产价值最大化和债权人利益最大化”的考虑，这也是管理人参与破产程序的最终目标。