“套餐促销”——将几种商品捆绑后进行折扣销售或者将热销商品与滞销商品捆绑销售的促销措施，历来作为一种提升企业效益、促进产品销售的行之有效的方法而被广大企业所青睐，尤其在企业遭遇危机、产品销路不畅情况下，为了扭转不利局面、回拢资金，往往为各类企业优先选择的一种促销措施。

但是，各类企业在指定具体的“套餐促销”措施时，是否认真考虑过这种措施是否抵触《反垄断法》？

《反垄断法》第十七条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；……”。

“套餐促销”在实务中所基于的企业背景、具体细节不尽相同，但是，大多数情况下，“套餐促销”体现在具有市场优势地位的企业利用其畅销产品同时捆绑其滞销产品一并销售，并且该等企业往往同时不再单独销售畅销产品，迫使交易相对人只能一并购买套餐产品，以增强其“套餐促销”的效果。企业实施“套餐促销”往往并不具有任何其他正当理由，其目的仅在于尽快、更多的将其不具有市场竞争力的滞销产品销售出去，以将市场优势地位极致发挥，将该优势地位扩展至所有产品，实现企业利润最大化。因此，在实务中，虽然存在合理合法的“套餐促销”的情况（详见本文后述内容），但在很多情况下的“套餐促销”有着明显的《反垄断法》第十七条所称搭售的特征。

结合前述“套餐促销”的情形分析，《反垄断法》中所称搭售的具体要件主要如下：1、经营者具有市场支配地位；2、违背交易相对人的意愿；3、不具有正当理由。

搭售要件之一：经营者具有市场支配地位

搭售一般是指在商品交易过程中，在经济、技术等方面具有优势地位的经营者利用其优势地位，在提供商品时强迫交易相对人购买与其提供商品在性质或交易习惯上无关的其他产品或服务的行为。在日常生活中，搭售行为通常表现为经营者利用优势地位，在销售优质或热销商品（下称“被搭品”）时搭售劣质或滞销商品、在销售名牌商品时搭售杂牌商品（下称“搭卖品”）。搭卖品有可能是本企业的产品，也有可能是为了各种利益而搭售其他企业的商品。

搭售的反竞争性并非在于影响被搭品的市场竞争，而在于影响搭卖品的市场竞争。搭售商品可以节省成本，还可以利用该手段将劣质或滞销商品销售出去，显然对搭卖品的正常的市场竞争造成不利影响，对被搭品具有优势地位的经营者搭售商品后，经营者将其在被搭品的市场内的竞争优势不公平地强加到搭卖品的市场内，导致搭卖品的其他经营者就处于非常不利的地位，很可能被排挤出搭卖品的竞争市场。

搭售之所以能够存在并且能够得以顺利实施，其根源在于经营者对于被搭品在经济、技术等方面具有优势地位，例如：（1）经营者对某一类商品拥有很高的市场份额，在相关市场内缺乏同类商品的竞争者，导致经营者在经济上具有优势地位，交易相对人为了购买该类商品而不得不寻求与该经营者的交易；（2）经营者因具有技术优势而相对控制某一类商品，在相关市场内缺乏拥有同类技术的竞争者，交易相对人为了购买使用该技术的商品而不得不寻求与该经营者的交易。在此情况下，如果拥有经济或技术优势的经营者在销售商品的同时搭售其他商品，考虑到交易相对人如不购买搭卖品将同时不能购买到其所希望购买的商品（即被搭品），因此，交易相对人虽不希望购买搭卖品但仍不得不接受搭售。

如果经营者在经济、技术等方面不具有市场优势地位，即，在相关市场内存在其他竞争能力相当或竞争能力更高的竞争者，该经营者不具有控制相关市场的能力时，经营者即使实施搭售，而交易相对人不希望购买搭卖品时，该交易相对人完全可以转而购买其他竞争者的商品。在此情况下，经营者实施搭售只会丧失交易机会，搭售无法顺利实施，而搭卖品的市场竞争也不会受到影响。

从上述分析可以看出，搭售的成立是必须以经营者对被搭品在经济、技术等方面具有市场优势地位作为前提条件的。

在此还必须指出的是，在经济、技术等方面具有市场优势地位并不等同于具有市场支配地位。《反垄断法》对于市场支配地位的认定具有严格的规定，必须符合市场支配地位法定条件的经营者才能被认为拥有市场支配地位。对此，可以分两个层次予以理解：（1）如果经营者的市场优势地位能够达到《反垄断法》规定的市场支配地位法定条件的，则经营者的搭售行为将违反《反垄断法》；（2）如果经营者不符合《反垄断法》所规定的市场支配地位法定条件，但其在相关市场内对被搭品仍具有相对市场优势地位的，则经营者的搭售行为仍可能违反《反不正当竞争法》（《反不正当竞争法》第十二条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”）。违反《反垄断法》与违反《反不正当竞争法》的区别主要在于其反竞争性的严重程度不同，所受处罚的程度也不同。

搭售要件之二：违背交易相对人意愿

搭售行为成立的另一个前提条件是必须违背交易相对人意愿，即，交易相对人违背自身意愿而被迫同时购买被搭品及搭卖品。

关于“搭售”一词的概念，虽然法律上没有进行明确的定义，但从反垄断法及反不正当竞争法的立法目的（即，禁止经营者的限制市场竞争的行为）分析，“搭售”本身指经营者向交易相对人销售商品的同时，利用其优势地位强迫交易相对人购买另一种商品，从而限制了搭卖品的正常的市场竞争。因此，“搭售”一词本身即带有“强迫交易相对人购买”的特征，如果交易相对人在购买商品时未受到“强迫”，可以按照自己的意愿自主选择商品，则将不构成“搭售”。从这个角度看，虽然《反垄断法》第十七条第（五）款（没有正当理由搭售商品）并未象《反不正当竞争法》第十二条那样明确附加了“违背购买者的意愿”之定语，但“搭售”本应带有“违背购买者的意愿”或“强迫交易相对人购买”的含义。对此，《反垄断法》立法部门及众多反垄断法/反不正当竞争法专家也持有相同的观点。

在此必须说明的是，搭售涉及一个法律竞合问题。《反垄断法》及《反不正当竞争法》所称搭售指经营者利用其对被搭品在经济、技术等方面的优势地位而强迫交易相对人购买其不愿购买的搭卖品；这与商品零企业在销售名牌、优质、畅销商品时硬性搭配杂牌、劣质、滞销商品而侵犯消费者选择权的情形竞合。《消费者权益保护法》第9条规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不够买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。”经营者的搭售行为一方面排斥了购买者向其他经营者购买与搭卖品同类商品的可能，从而排斥了公平竞争，另一方面，也剥夺了消费者的消费选择权，损害消费者的权益。

对于前述法律竞合问题，全国人大常委会法制工作委员会作出下述解释：“这条规定所讲的搭售，并不是指零售企业向消费者销售名牌、优质、畅销商品时硬性搭配杂牌、劣质、滞销商品。零售企业这种搭售质次价高的商品的行为，虽然侵害了消费者的合法权益，但从竞争关系的角度讲，却不是《反不正当竞争法》所调整的内容。对这种行为可以在有关保护消费者权益的法律中加以规范。《反不正当竞争法》所称搭售以及附加其他不合理条件，指的是经营者利用其经济和技术等方面的优势地位，在销售某种产品时强迫交易相对人购买其不需要、不愿购买的商品或接受其他不合理条件。这种行为违反了公平销售的原则，妨碍了市场的竞争自由，也影响了交易相对人自由选购商品的经营活动，还会导致使竞争对手的交易机会相对减少的后果，因而具有明显的反竞争性质”。

按照上述解释，《反垄断法》及《反不正当竞争法》所称搭售应仅限于“经营者利用其经济、技术等方面的优势地位，在销售产品时强迫交易相对人购买其不需要、不愿购买的商品或接受其他不合理条件。”而对于商品零售企业销售商品时硬性搭配质次价高商品而侵犯消费者选择权的行为应受《消费者权益保护法》的规制。

搭售要件之三：不具有正当理由

《反垄断法》将搭售列入滥用市场支配地位的情形之一，可以看出违法的搭售行为应具有“滥用”的特点，在经济行为的实践中，有很多搭售行为是出于良好目的，具有合理性。例如，为了方便消费者使用、提高产品的综合品质、保证产品的使用安全等。《反垄断法》第十七条第（五）款中，也明确地在搭售商品之前加入了“没有正当理由”的定语。因此，如果搭售商品具有正当合理性的，则不能认为属于市场支配地位的滥用行为。

虽然《反垄断法》没有明确列明“正当理由”的具体情形，但从经济行为的实践情况看，判断具有市场支配地位的经营者实施的搭售行为是否具有正当合理性，一般应当考虑四个方面的因素：

一是，搭售是否是根据该产品的交易习惯。如果根据交易习惯，搭售商品一般与交易的商品一起出售，而且有利于消费者，则经营者的搭售行为具有合理性。相反，如果搭售不符合该产品的交易习惯，该行为由滥用市场支配地位之嫌。例如，销售手机时搭配充电器等。

二是，搭售是基于方便消费者使用、节省社会成本的目的。例如，邮局为了实现邮件自动化分拣、节省社会成本的需要，在提供邮寄服务时搭配销售标准规格的纸箱等。

三是，被搭品与搭卖品若分开销售，会有损于商品的性能、安全或者使用价值等，即分析被搭品与搭卖品的关联性。一般来说，如果搭卖品能够对被搭品的性能、安全或使用等具有积极效果，而分开销售则会有损于被搭品的性能、安全或使用，则搭售商品的行为具有合理性。如果被搭品与搭卖品没有关联性，则搭售行为并不一定具有合理性。例如，销售计算机时搭配计算机必备软件（提高商品的性能）、销售照相机时搭配存放照相机的保护套（提高商品的安全性）等。

四是，搭售行为对市场竞争的影响程度。从效果角度分析，反垄断法规制的搭售行为必须具有严重的反竞争效果，即通过搭售行为会加强企业在相关市场上的支配地位，并给搭卖品市场竞争打来显著的不利影响。从反垄断法的立法目的分析，行为的反竞争性是任何一项垄断行为的根本性判断标准，如果一项行为具有严重的反竞争性的，都有可能涉嫌违反反垄断法。例如，在搭售的同时取消被搭品及搭卖品的单独销售，致使交易相对人不得不同时购买被搭品及搭卖品的，则很可能对搭卖品的市场竞争照成严重影响而涉嫌违反反垄断法；但是，如果搭售的同时仍单独销售被搭品及搭卖品的，则在此情况下的搭售只是在正常的商品单独销售交易模式外，又多给予了交易相对人一个交易选择，而并非强迫交易相对人只能选择搭售，因此，交易相对人的意愿并未受到强迫，搭卖品的市场竞争也不会受到影响，该等搭售显然不会违反反垄断法。

合理合法的“套餐促销”

在遭遇经营危机的情况下，各类企业为了应对危机而采取“套餐促销”等措施的自救行为无可厚非，但是，如果该等促销措施行使不当，不但不能达到自救效果，反而会给企业带来法律风险，可能受到反垄断及反不正当竞争执法机构的严厉处罚。

而综合本文前述分析，判断“套餐促销”的合理合法性、破除法律禁锢的关键在于不应使“套餐促销”在实质上构成搭售行为的前述三个要件。因此，合理合法的“套餐促销”应注意做到以下几点：1、在销售套餐的同时，对于套餐内的各种商品仍继续单独销售，以保证“套餐促销”不具有反竞争性，不违背交易相对人的意愿；2、尽量使套餐内各商品具有关联性，尽量使套餐销售符合交易习惯；3、对套餐给予一定的价格折扣，以折扣来吸引交易相对人购买套餐，并进一步提高套餐销售的合理性。

引用

[1]参考《<中华人民共和国反垄断法>理解与适用》第101页，法律出版社，2007年版，商务部条法司编，尚明主编。

[2]参考：1、《中华人民共和国反垄断法释义》第51页，法律出版社，2007年版，全国人大常委会法制工作委员会编；2、《反不正当竞争法原理》第494页，知识产权出版社，2005年版，孔祥俊著；2、《中华人民共和国反垄断法解读－理念、制度、机制、措施》第104页，中国法制出版社，2007年版，曹康泰主编。

[3]参考《反不正当竞争法原理•规则•案例》第282、283页，清华大学出版社，2006年版，孔祥俊、刘泽宇、武建英编。

[4]参考《<中华人民共和国反不正当竞争法>释义》第32、33页，法律出版社，1993年版，全国人大常委会法制工作委员会民法室编。

[5]参考《中华人民共和国反垄断法解读－理念、制度、机制、措施》第104、105页，中国法制出版社，2007年版，曹康泰主编。