4月26日，市场监管总局发布新闻，依法对美团实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查。美团是继阿里巴巴后第二家被正式宣布反垄断立案调查的大型互联网平台企业。

“二选一”：从“360案”到“美团案”

（一）“360案”中的“二选一”

“二选一”并非新鲜话题。2011年，北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）就作为原告，以被告腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下称腾讯公司）禁止其用户使用原告的360软件，否则停止QQ软件服务等的“二选一”行为构成滥用市场支配地位为由，向广东省高级人民法院提起诉讼（以下简称“360案”）。该案中，一二审法院均认为腾讯公司在相关市场不具有支配地位，因此不构成滥用市场支配地位，驳回原告奇虎公司的全部诉讼请求。

在“360案”中，对于腾讯公司“二选一”的行为，虽然两审法院都认为因腾讯公司不具有市场支配地位，因此不论其“二选一”行为的性质，都不影响认定腾讯公司不构成滥用市场支配地位，但仍对“二选一”进行了分析，其中：一审法院认为“二选一”实质上仍然属于限制交易的行为；但二审法院却认为“二选一”虽然对用户造成了不便，但未导致排除或限制竞争的明显效果，不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位的行为。

（二）反垄断执法的“二选一”认定

除了因“二选一”导致的182.28亿元罚款案以及美团因“二选一”被立案调查以外，还有上海食派士商贸发展有限公司（以下简称食派士）对平台内合作餐厅商户提出“二选一”要求涉嫌滥用市场支配地位而被上海市市场监管局在2019年立案调查并最终处以了116.86万元的罚款（2018年销售额的3%）。具体而言：

1、在182.28亿案中，根据市场监管总局的调查，认定集团具有市场支配地位，且通过对平台内商家提出“二选一”要求，禁止平台内商家在其他竞争性平台开店或参加促销活动，并借助市场力量、平台规则和数据、算法等技术手段，采取多种奖惩措施保障“二选一”要求执行，构成《反垄断法》第十七条第一款第（四）项禁止“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的滥用市场支配地位行为。

2、在食派士案中，上海市市场监管局认定食派士具有在相关市场的支配地位，通过与所有合作餐厅商户签订含有“排他性送餐权条款”的合作协议，通过微信沟通、制作周报等形式要求未执行“排他性送餐权条款”的合作餐厅商户从竞争对手平台下架，制定实施“独家送餐权计划”等方式，要求合作餐厅商户不得与其他与当事人提供类似服务的公司合作，属于限定交易相对人只能与当事人进行交易的行为（以下简称“限定交易的行为”）。在当事人具有市场支配地位且无正当理由的情况下，违反了《反垄断法》第十七条第一款第（四）项的规定，构成滥用市场支配地位限定交易的行为。

（三）思考

从“360案”到美团被立案调查，基于个案的差异，很难说将“360案”和近期的反垄断执法案件进行对比是否是恰当的，很难说其中的思路是否具有根本的不同，但至少，在“相关市场”、“二选一”行为等的判断上，看起来有了一些不一样的地方。

反垄断法、反不正当竞争法下的“二选一”模式

（一）“二选一”的反垄断法适用

1、“360案”

如前所述，“360案”一审法院在分析被告实施的“产品不兼容”行为（用户二选一）实质时，引用反垄断法第十七条第四项“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”，认为被告强迫用户“二选一”，表面上赋予用户选择权，但假如被告是一个具有市场支配地位的经营者的话，用户极有可能放弃360而选择QQ。被告采取“二选一”的目的不是要拒绝与用户交易，而在于逼迫用户只能与其进行交易而不与360进行交易，被告该行为实质上仍然属于限制交易的行为。但二审法院却认为“二选一”虽然对用户造成了不便，但未导致排除或限制竞争的明显效果，不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位的行为。因此，就“360案”而言，法院对“二选一”的认定是存在差异的。但从一审法院的裁判思路来看，引用反垄断法第十七条对“二选一”进行分析说理，是存在空间的。

2、“182.28亿案”、“食派士案”

在182.28亿案、食派士案中，行政执法在对涉及的“二选一”行为的分析认定，引用了反垄断法第十七条第四款的规定，即没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。

（二）“二选一”和反不正当竞争法

1、“360案”和1993年反不正当竞争法

2014年，最高院作出了“360案”的二审判决。此时，距离2008年反垄断法的施行已经过了约6年；距1993年反不正当竞争法的施行经过了约20年，而距之后反不正当竞争法的修订还有约3年的时间。

“二选一”或与“二选一”内涵相近的概念未在1993年反不正当竞争法中具体规定。但1993年反不正当竞争法第二条规定了“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。这是关于不正当竞争行为的定义和一般规定，该法第五至十五条虽列举了十一种具体的不正当竞争行为，但不正当竞争行为并不限于第五至十五条列举的具体行为，经营者的相关行为尤其是互联网环境下新型的不正当竞争行为，未落入上述法条规定调整范畴时，一般应适用《反不正当竞争法》第二条对被诉行为予以评价。

奇虎公司虽然未就腾讯公司的“二选一”行为以不正当竞争为由提起诉讼，但根据1993年反不正当竞争法本身的规定，至少当年腾讯公司的“二选一”行为是可以被当时的反不正当竞争法所评价的。

2、2018年反不正当竞争法第十二条

2018年反不正当竞争法第十二条对经营者利用网络从事生产经营活动作了相关规定。在江苏省淮安市中级人民法院就美团不正当竞争行为（强制商户“二选一”行为）作出的判决中，即引用了该十二条。

3、对“二选一”的适用选择

对于一般意义上的“二选一”，反垄断法和反不正当竞争法可以对此进行评价。但二者也存在区别：

（1）反垄断法的适用首先要求（认定）经营者具有市场支配地位，但反不正当竞争法没有这样的前提。

（2）反垄断法规定，经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款等。现行反不正当竞争法规定，经营者违反本法第十二条规定妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款等。

从“360案”到美团被反垄断立案调查，针对“二选一”反垄断执法的结果是否会对后续相关的诉讼提供新的视角，还有待时间的验证。