01预分红的法律性质

法律层面，股东可以从项目公司分配利润，前提是项目公司符合利润分配的条件。预分红是创设的一个概念，是在项目公司不符合利润分配条件下对股东进行分配的一种说法，究其实质，我们理解预分红是项目公司将盈余资金借给股东使用，实际在股东和项目公司之间形成往来款。项目公司向信托公司预分红后，形成信托公司（作为信托受托人）对项目公司的负债，在账务处理上一般也形成项目公司对股东方的应收款。股东和公司之间借用资金并不违反法律法规的强制性规定。

既然预分红实质形成信托对项目公司的负债，那么该等负债是否符合《信托公司管理办法》等法律法规对信托的负债管理要求呢？

《信托公司管理办法》第十九条规定，“信托公司管理运用或处分信托财产时，可以依照信托文件的约定，采取投资、出售、存放同业、买入返售、租赁、贷款等方式进行。中国银行业监督管理委员会另有规定的，从其规定。信托公司不得以卖出回购方式管理运用信托财产。”

《信托公司管理办法》第二十一条规定，“信托公司不得开展除同业拆入业务以外的其他负债业务，且同业拆入余额不得超过其净资产的20%。中国银行业监督管理委员会另有规定的除外。”

《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第二十条规定，“资产管理产品应当设定负债比例（总资产/净资产）上限，同类产品适用统一的负债比例上限。每只开放式公募产品的总资产不得超过该产品净资产的140%，每只封闭式公募产品、每只私募产品的总资产不得超过该产品净资产的200%。计算单只产品的总资产时应当按照穿透原则合并计算所投资资产管理产品的总资产。金融机构不得以受托管理的资产管理产品份额进行质押融资，放大杠杆。”

笔者团队理解《信托公司管理办法》对于负债业务有限制性规定，但对于信托计划能否负债并没有规定的非常明确。《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》统一了资产管理产品的负债比例，相当于认可资产管理产品（包括信托产品）可以负债。

但需要注意的是，《信托公司资金信托管理暂行办法》（征求意见稿）第十五条规定，“信托公司开展固定收益类证券投资资金信托业务以外的其他资金信托业务，不得以信托财产对外提供担保，不得以卖出回购方式运用信托财产，不得融入或者变相融入资金，国务院银行业监督管理机构另有规定的除外。”预分红是否属于该规定禁止的“融入资金或者变相融入资金”有待于进一步探讨。

02预分红的合规和法律风险

其一：合规风险

预分红的安排是否会导致该信托项目被认定为融资类业务？

《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号-私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》规定，“本规范所称名股实债，是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。”该规定虽不适用于信托公司，但在目前资产管理产品监管标准统一的情形下，对于是否为融资类业务的认定具有重要参考意义。

笔者团队理解，信托项目是融资类还是投资类还是应该根据项目的整体交易结构、信用基础、收益来源和风险承担方式等来确定，预分红或者说是股东与公司之间调用（借用）资金是商业交易中的常见安排，并不能仅依据项目中有预分红的安排或操作来确定项目性质。如果预分红是变相实现固定收益（投资本息）、与公司经营业绩不挂钩则可能被认定为融资类业务，如信托的最终投资回报是与所投资项目公司的经营业绩挂钩，预分红是以项目公司实际经营情况和现金流盈余为前提，各股东按持股比例取得，并且期间的预分红在最终信托退出时予以相应结算，项目公司或其他股东等未对预分红进行承诺或保证的，笔者团队认为并不会因预分红的安排认定为融资类业务。

其二：法律风险

一、因预分红形成信托对项目公司的负债，如损害债权人利益的（如因预分红导致项目公司无法偿还债权人相关款项的），债权人可以根据相关法律规定要求信托公司返还预分红。同理，既然预分红构成一项债务，项目公司亦有权要求信托予以偿还。

二、如果投资项目最终结算（清算）后的利润不足预分红金额，将涉及信托公司向项目公司返还，而信托公司可能已经向受益人进行了分配，导致返还在操作上不可行或难度较大。建议操作中考虑以下几点：

（a）预分红金额或比例的测算应尽量控制在项目公司最终可分配利润范围内，尽量避免出现返还的情形；

（b）如以股权转让方式退出的，以相应股权转让价款向项目公司返还预分红款项，结清信托与项目公司之间因预分红形成的债务；

（c）信托文件中向投资者充分揭示预分红可能存在的风险。