土地は最も重要な自然資源として、国家層は土地取引行為に対して厳格な法律規制と市場監督管理を持っている。建設用地使用権については、一定の条件を満たしてこそ、法に基づいて譲渡することができる。「憲法」や「土地管理法」などの法律、または「都市国有土地使用権譲渡と譲渡暫定条例」などの行政法規にかかわらず、土地を売買またはその他の形式で不法に譲渡する行為は禁止されている。『刑法』第二百二十八条土地の不法譲渡、土地使用権の転売罪の設立は、土地の不法譲渡行為に対して最も厳しい処罰である。実際には、会社の株主が土地使用権を内容とする株式譲渡を実施しているというよくある現象があります。では、我が国の現行の法律体系の下で、このような状況は刑法上の不法譲渡、土地使用権転売罪と認定することができるだろうか。

一、司法実践の観察

筆者の事件処理経験と司法判例の検索整理によると、このタイプの行為に対して有罪判決があり、無罪判決もあり、この問題における観点の争いが明らかになっていることが反映されている。

有罪論の主な論点は、行為者が株式譲渡の形式で制御された関連土地使用権を他人に譲渡し、利益をむさぼることは、土地管理法規に違反し、株式譲渡の形式で不法譲渡、土地使用権の転売目的を隠す行為であり、不法譲渡、土地使用権の転売罪で刑事責任を追及すべきである。例えば（2020）浙03刑終327号、（2016）浙0324刑初578号、（2013）金義刑初字第1257号、（2016）浙0727刑初00094号、（2020）冀06刑終313号、（2019）湘1222刑初123号、（2017）皖04刑終13号、（2017）皖1824刑初126号、（2009）蕪刑初字89号、（2008）沪一中刑初字第312号、（2016）内の2501刑初字第27号などの事件。

無罪論の主な論点は、会社の株式譲渡と土地使用権譲渡は異なる法的性質を持ち、2つの独立した法的関係である。現行の法律法規には、会社の株式を譲渡する形で土地使用権または不動産プロジェクトの譲渡を実現することを禁止する強制的な規定はない。株式譲渡後、会社の株主は変化したが、土地使用権の所有主体である会社は変化していない。株式譲渡は必ずしも現地の土地使用権市場秩序が深刻に乱される結果をもたらすわけではないため、関連土地が株式譲渡に一括譲渡される行為は刑法で規定された範疇に入れて犯罪処理とすべきではない。例えば：（2019）魯02刑終204号（本件は『刑事裁判参考』指導例第1451号に編纂された）、（2018）カン0191刑初3号、（2017）オ02刑終40号、（2017）カン0483刑初93号、（2017）黔2701刑初49号などの事件。

二、本文の観点：土地使用権を内容とする株式譲渡行為は、土地使用権の不法譲渡、転売罪と認定すべきではない

株式譲渡と土地使用権譲渡の根本的な違い、罪刑法定原則、刑事犯罪の深刻な社会危害性の本質、商業利益と不法利殖犯罪の動機の正確な把握、不動産市場の現実と常識、会社法独特の規範的価値と機能定位、法秩序の統一性原理、刑法の謙譲性原則に基づいて、慎重な態度を持ち、犯罪構成の実質を重視しなければならず、土地使用権を内容とする株式譲渡行為については、刑事犯罪と認定すべきではない。

（一）株式譲渡と土地使用権譲渡は根本的に異なり、株式譲渡行為は土地使用権の譲渡を招いていない

会社は独立した法人資格を持つ主体であり、独立した法人財産を持っている。会社の株主と会社は異なる法的主体に属しており、株主は出資が完了すると、出資が完了した部分の資産を勝手に支配してはならない。土地使用権と株式は異なる法的性質を持っており、会社が土地使用権を享受している場合、株式譲渡行為は会社株主が商工登記レベルで変更されるだけだが、土地使用権の権利所有主体は法律上何の変化もなかった。しかし、土地使用権の不法譲渡・転売罪としては、その名の通り、土地使用権の所有権の移転が発生しなければならないことが求められている。したがって、土地使用権主体の移転が発生していない以上、このような状況をこの罪の規制範囲に含めるべきではない。

（二）会社の財産所有権と株主の会社の財産に対する間接支配権、収益権は根本的に異なっており、株主の株式譲渡を土地使用権の譲渡と見なし、刑法の罪刑法定の基本原則に違反する

会社のすべての実体財産の所有権は会社に帰属する。株主が株式を取得することは、特定の実体財産の所有権ではなく、会社の財産を分割するときにのみ具体的な財産の権益を確認することができる、会社のある程度の財産に対する間接支配参加権と収益分配権を取得したことを意味します。会社の株式自体は仮想資本の性質であり、株式の譲渡は特定の実体資産の譲渡とは異なる。

土地使用権の権利帰属は完全に会社主体に帰属し、土地使用権の譲渡は特定実体資産支配権の譲渡であり、株式譲渡と本質的な違いがある。会社の株式譲渡が発生した場合、客観的には同社の資産収益、重大な意思決定への参加、管理者の選択などの権利が譲渡側から譲受人に移転した結果は避けられないが、会社の実体資産である土地使用権は同社名の下に登録されており、土地使用権の会社法人財産の性質は変更されていない。株式譲渡時に土地使用権に関わる限り、株主持分譲渡の性質が土地使用権の譲渡になるとは考えられない。

『中華人民共和国都市国有土地使用権譲渡と譲渡暫定条例』第19条の規定によると、土地使用権譲渡とは、土地使用者が土地使用権を再移転する行為であり、売却、交換、贈与を含む。文義的解釈に厳格に従い、売却、交換、贈与とは、土地使用権に「直接的」物権の意味での移転が発生したことを指すべきである。罪刑法定原則は刑法の最も基本的な原則であり、刑法の生命である。成文法主義を厳格に貫徹し、類推解釈を禁止することは罪刑法定原則の核心的要義である。前述のように、土地使用権と株主持分は全く異なる2つのものであり、会社の財産所有権と株主の会社の財産に対する間接支配権と収益権も全く異なるものであり、株式譲渡と直接的な土地使用権の売却、交換、贈与も全く異なる、土地使用権を内容とする株式譲渡を任意に土地使用権の譲渡に拡大すると、明らかに類推解釈に属し、罪刑法定原則に重大に違反する。

刑法と民法には異なる思考論理が存在するが、これは「民法は形式判断をより重視し、刑法は実質判断をより重視する」とよく言われていることである。刑事は実質的に民商事の外観をある程度突き破ることができ、これも有罪論が「土地使用権を内容とする株式譲渡は実際に株式譲渡の形で土地使用権譲渡の実を行う」と考えている重要な足場である。しかし、私たちも厳格かつ冷静に把握しなければならない点は、刑事の実質がいくら民商事の外観を突き破っても、刑法の最も基本的な罪刑法定原則に違反してはならないということだ

したがって、有罪論の基本的な観点は成り立たないと考えている。

（三）持分譲渡行為は土地管理の法的利益を実質的に破壊しておらず、深刻な社会的危害性を有していない

土地使用権の不法譲渡、転売罪は行政犯罪に属する。行政法と刑法の関係の面から言えば、刑法の相対的な独立判断を堅持しなければならず、しかもこのような判断は実質的である。構成本罪は土地管理に関する法律・法規に違反していることを前提としなければならないが、決して行政法規範に違反している限り、必然的に本罪を構成するとは限らない。実際、司法の実践の中で、「土地使用権を内容とする株式譲渡行為」を犯罪と認定する現象がかなり現れたのは、行政不法を行政犯罪と同等にする不当な傾向によるものであり、行政不法行為と犯罪との実質的な法的限界を無視しているからである。土地使用権の譲渡の問題では、行政法律法規であれ刑法であれ、規制されているのは土地使用権管理制度であり、国有土地資源を保護することを目的としているが、両者は異なる保護力レベルの法律である。では、行政違法か犯罪かをどのように区別するかという問題では、刑事司法は犯罪構成、行為起因、行為結果、ビジネス環境などの情状からこの行為が実質的に土地使用権譲渡管理の法的利益を侵害しているかどうか、深刻な社会的危害性があるかどうかを総合的に分析し、犯罪を構成しているかどうかを実質的に判断しなければならない。実際、一般的には、土地使用権を内容とする株式譲渡において、国の土地管理に対する計画を破壊していないし、土地自体に回復不能な損害を与えていないし、国有の土地資源も流失していないし、行為自体は公共利益を深刻に損なっていない。逆に、各種の原因で適時に開発できなかった一部の土地に対して、株式の譲渡を経て、かえって投資開発建設を促進する役割を果たし、土地利用効率を加速し、向上させ、土地資源市場の最適配置を促進した。では、このような行為は実質的に深刻な社会的危害性を持っておらず、刑罰に値するものではないことを示している。

（四）商業利益と不法利殖犯罪の動機の違いを正確に把握すること

土地は希少な資源であり、現在の市場経済条件の下では、一般的には付加価値しかない。そのため、土地使用権を内容とする株式譲渡では、行為者は客観的に多かれ少なかれ利益を上げ、さらには高額な利益を得ることが多い。これは、土地使用権の不法譲渡・転売罪の「営利目的」につながりやすい。罪と非罪の問題では、商業利益と不法利殖犯罪の動機の違いをどのように正確に把握するかが重要になる。

商事活動自体は利益を核心とし、効率の追求を価値目標としており、市場環境が客観的にもたらす商業利益自体に問題はない。商人の利害追求性自体にも間違いはなく、株式譲渡の過程で、現行の法律規定に違反しない前提の下で、行為者である株主は会社の土地保証値の付加価値に付随しているため、客観的に得られた株式プレミアム付加価値利益は、依然として市場経済が許可する商業予想収益に属しており、これは市場経済価値規律の作用の結果であり、非難の余地はない。株主の正当な商業利益行為を違法に認定してはならない。逆に、土地使用権の不法譲渡・転売罪の主観的要件である「営利目的」は故意犯罪の営利目的でなければならず、市場経済が許容する商業利益とは全く異なる。そのため、正当な商業利益と犯罪の利得の違いを厳格に把握し、刑事司法が誤って市場経済行為に介入することに注意しなければならない。

（五）株式譲渡を不法譲渡、土地使用権転売罪と認定し、不動産市場の現実と常識に反する

会社が土地使用権しか持っていない場合など、株式の外部譲渡、さらには極端な場合の株式譲渡に注目しやすいかもしれません。しかし、以下の2つの状況は、私たちも無視することはできません。そして、実際には普遍的に存在しています。第一に、社内株主間の株式譲渡、第二に、会社が一部の株式を大量に譲渡する場合（2種類を含む：（1）不動産企業と非不動産会社が株式譲渡を大量に実施する場合、（2）上場企業が毎日行っている大量の株式譲渡）。不動産企業として、土地使用権は非常に重要な資産であり、この2種類の株式譲渡の場合、土地使用権の内容が大量に含まれる場合もあるに違いない。これらの行為をすべて犯罪と認定すると、不動産会社が設立されると、土地管理法規の規定に完全に従って開発が完了するまでは、土地使用権の要素を含むすべての株式譲渡と株主の流動を禁止しなければならないことを意味します。これは市場経済の客観的法則に合致しないだけでなく、会社法の立法目的にも完全に乖離しており、同時に国家経済建設に対する消極的な結果も計り知れない。

そのため、土地使用権を内容とする株式譲渡行為を断罪処罰することは、不動産市場の現実に合わないし、常識にも反する。また、一部の事件に対して刑事責任を追及するだけでは、選択的な法執行の問題が明らかに存在し、同様に社会主義現代化法治の軌道から乖離している。

（六）商業行為に対する刑法評価は、商法独特の技術的規範価値を考慮しなければならない

株式譲渡は商業行為であり、会社法は商法の特別法でもある。会社法は私法の核心構成部分として、市場経済体制の本質的な要求を体現している。商法には強い技術的規範の特徴があり、民法ほど一般常識、社会倫理を重視していない、入念に設計された経済制度である。会社法上の会社主体の独立性の位置づけ、定款の設計、株式メカニズムなどの一連の規則の構造は、効率を優先し、保護するのは公平と取引の安全で、追求するのは良好なビジネス環境で、それによって中国社会経済の持続可能で質の高い発展を推進する。では、土地使用権と株式譲渡が織り成すこのような商業取引行為を刑法的に評価するには、商法独特の技術的規範的価値と機能的位置づけを考慮せざるを得ない。

株式譲渡行為は会社法上の合法的な行為であり、株式譲渡は土地使用権の主体に変化をもたらすことはない。また、前述したように、土地使用権を内容とする株式譲渡行為は、法律で明確に禁止されている土地使用権譲渡方式には該当しない。そのため、罪刑の法定及びこの商法独特の技術的規範価値と機能の位置づけを考慮して、土地使用権を内容とする株式譲渡行為も当然犯罪で処理すべきではない。

（七）法秩序の統一性原理に基づいて、民事司法の基本的立場は無視できない

民事法律及び民事司法活動の基本的な立場は：土地使用権を内容とする株式譲渡行為は、土地管理法律法規の効力性強制規定に違反していないため、この株式譲渡契約は合法的に有効である。民事行為の法的効力は刑法評価に影響する決定的な要素ではないが、法秩序の統一性原理考量に基づいて、株式譲渡という特殊な行為の刑法評価に直面しても、民法上の基本的な立場を無視することはできず、市場の安全性と安定性を維持し、経済発展を促進することを目的としている。

（八）刑法の謙虚性原則に基づいて、この類型行為に対して優先的に他の部門法を適用して調整しなければならない

刑法は犯罪と刑罰を規定する法律であり、他の部門法の「保障法」、「後ろ盾法」であり、社会を保障する最後の防御線である。刑法の謙遜性原則の要義の一つは、他の制裁方式を適用して違法行為を抑制することが不足し、合法的権益を保護することが不足している場合にのみ、刑法手段を動員して断罪処罰を行う必要があることである。刑法の謙遜性原則は刑法の境界と司法の温度を体現しており、明らかなのは人文的配慮であり、避けなければならないのは機械の適用法である。正当な株式譲渡行為に土地使用権問題が絡み合っている場合、刑法評価を行う際には、行為の社会的危害性の程度及び商事又は行政法律による規制が十分であるかどうかを重点的に考察する必要がある。このような株式譲渡の行為が土地使用権管理秩序を深刻に乱した結果をもたらし、深刻な社会的危害性がないことを証明できなければ、当然犯罪と認定すべきではない。

以上のように、「刑法」第二百二十八条が空白の罪状で不法譲渡、土地使用権転売罪を規定した立法モデルの下で、土地使用権を内容とする株式譲渡行為に対する刑法評価は、株式譲渡と土地使用権譲渡、会社財産所有権と株主権利、商業利益と不法利益などの概念の分析の境界から離れられず、同様に刑法の罪刑法定原則、刑事犯罪の深刻な社会危害性の本質、不動産市場の現実と常識、会社法独特の規範的価値と機能定位、法秩序の統一性原理、刑法の謙譲性原則などの面での正確で合理的な把握と総合的な考慮が欠かせない。そうしてこそ、近代化された法律体系の中で、現代化された社会ガバナンスと市場経済調整問題の導きの下で、このタイプの行為罪と非罪の問題を正確に定義することができる。

三、このタイプの株式譲渡行為のリスク警告

1.合法的な株式譲渡行為は法に基づいて保護しなければならないが、異なる事件の詳細は千差万別である可能性があり、いかなる事件も具体的に分析し、総合的に把握しなければならない。同時に、土地売買現象の発生を確実に予防し、さまざまな刑事法律リスクを積極的に防止・制御することにも注意しなければならない。

2.不動産プロジェクトの買収合併案を制定する際には、株式構造を最適化し、多層的な株式配置を設置し、刑事法的リスクを減少または回避しなければならない。

3.もし確かに規定の期限と条件に従って土地を開発、利用することができないならば、できるだけ法に基づいて規則に基づいて土地を国家に返却し、できるだけ自主譲渡を避け、潜在的な各種刑事リスクを積極的に予防する。