2022年1月24日、高朋弁護士事務所による「高朋法律サロンの金融機関と私募株式基金経営者の集中独占禁止申告ホットスポット問題」が所内第1回会議室で開催された。高朋弁護士事務所のシニアパートナーである姜麗勇弁護士とパートナーである高梁弁護士が今回のサロンの講師に招かれ、金融企業や私募株式の経営者集中活動などのホットな問題について解説した。以下の内容は今回の講座の内容に基づいて整理する。

私たちは今から今日の講座を始めて、今日もとても喜んで、今日の活動は私たち高朋弁護士事務所の読書会のアップグレード版で、つまり私たちの法律サロンの最初の活動で、私自身と高梁弁護士が経営者について集中して講座をします。

まず、私自身が「金融機関経営者の集中独占禁止申告のホットな問題の解読」というテーマについて共有します。

姜麗勇弁護士

最近、経営者が集中的に申告しなかったために処罰された銀行がいくつかあることに気づいた。私は理解して、いくつかの金融機関もあって、経営者の集中申告制度に対してほとんど理解していないで、銀行と金融機関の業務部門の区分が比較的に細いため、彼らの法務はふだんいくつかの日常経営の問題を処理して、しかし彼らはいくつかの独占禁止規定の基本的な情況に対して理解するのは比較的に少ない。

最近、私たちはこのような事件が2件あることに気づいた。南京銀行は蘇寧と一緒に蘇寧消費金融有限会社を設立したが、申告しなかった。この事件では、蘇寧と南京銀行はいずれも処罰され、しかもトップ格の処罰だった。21年7月、実はこれはもちろんインターネット会社が規制強化されたという大きな背景の下で処罰された。

だから、私は資本の無秩序な拡張を防止するという背景の下で、監督管理部門は実際には処罰を強化し、基本的に昨年下半期からすべての処罰はトップレベルの50万だったが、独占禁止法の改正後は、競争に影響のない罰500万、競争に影響のある罰は年収の10%で処罰するため、将来的に処罰額が高くなることを区別する。これに対して、過去に未申告の法的リスクをそれほど重視していなかったお客様もいますが、今後は非常に重視されるかもしれません。
もう一つの例は中信銀行で、百度の次の子会社と共同で金融会社を設立し、申告せずに50万人の罰金を科された。また、保険会社が未申告を申告すべきケースもあり、中華連合保険や上海雲鑫創業投資のように合弁企業を設立する。
まず、私が言いたいのは、金融機関の基準は何ですか。金融機関とは？2つ目は、金融機関が注意すべき問題を申告し、最後にコンプライアンスの提案です。

一般的な経営者が集中する申告基準は、中国の収入だけを見ているのであれば、企業ごとに4億を超え、合計で20億を超えることを求めていることが知られています。

もしあなたが中国で20億未満だとしても、世界で100億あれば、それでもいいので、一般的にはこの2つの基準です。

まず金融機関とは何かを見てみましょう。私募ファンドは金融機関ではないかという質問をよくするお客様がいるからです。私たちの初歩的な結論は、私募基金は金融機関ではありません。中基協で届出を行っているが、金融機関の経営許可証を取得していないからです。

通常、私たちが理解している金融機関とは、銀行、証券、保険、先物、公募基金などのことです。

では準金融機関、例えばローン、保理は金融機関ですか。これらの機関は一般的に準金融機関と見なされており、規制の権限は中央ではなく地方にあり、一般的には金融機関の経営許可証を取得していないが、地方金融事務所が発行した特別経営許可証である。そのため、私たちは彼らを金融機関と見なさない傾向にある。

「金融業経営者集中申告売上高計算方法」は、金融機関に対して、例外的な営業収入計算方法を規定している。申告のハードルの計算基準は4億ではなく、40億です。10倍を掛けることで、金融機関に優遇策を与えることになる。営業収入の少ない金融機関には、頻繁に申告する必要はありません。

具体的な計算方法から見ると、『方法』も規定されている。例えば、銀行を例に、利息収入、手数料及びコミッション純収入、投資収益、公正価値変動収益、為替収益、その他の業務収入を含む。しかし、特別なことに、税金と付加金を差し引く必要がある。通常、利益を計算するときに税金や付加価値を控除するのが一般的ですが、売上を計算するときに控除する必要はありません。これも経営者が売上高を集中して計算する特殊な点である。

金融機関の経営者が集中するために注意しなければならない他の問題は、主に市場の区分である。特殊な点はサービス業界です。では、関連製品と地理市場を定義する上で、その特殊性を考慮する必要があります。特に地理市場の面では、各司法区の異なる金融規制政策を考慮し、国別市場として定義する必要があるかどうかを考慮する必要がある。もちろん、MS&AD保険グループホールディングスが交銀康聯生命保険有限会社の株式を買収するケースでは、再保険の地理市場が世界市場として定義されているケースも見られます。しかし、意外傷害保険サービスと健康保険サービスは、中国大陸市場に定義されている。

金融機関にとっては、それ自体や持株会社が買収合併をしたり、通常の内部承認の流れや外部報銀保監会の承認の流れをたどる可能性がありますが、通常の承認の流れではないので、経営者が集中的に申告することは考えられないかもしれません。そのため、まず注意しなければならないのは、申告するには申告が必要だということです。

2つ目は、過去に申告していないことが発覚した場合、関連企業にも早めに自首し、追加申告して処罰を受けることをお勧めします。独占禁止法が改正されると、罰金額がさらに高くなるからだ。

条件付きの状況から見ると、金融機関分野の集中度はまだ監督管理部門の注目を集めていない。これまで、中国の独占禁止機関が条件付きのすべての事例の中で、典型的な金融機関には触れていない。さらに重要なのは、金融機関には強力な業界の規制当局があり、一行三会があることです。そのため、競争の注目を集めても、規制当局の支援を通じて、独占禁止機関の競争の関心を打ち消すことができる。

それでは、私が今日お話しするのは主にこれらです。次に、高梁弁護士に私募基金の経営者集中申告を紹介してもらい、高梁弁護士をお願いします。

高梁弁護士

私は姜弁護士に続いて次の話をします。私が話したテーマは、私募株式投資ファンドの投資に関する独占禁止申告問題です。他の金融機関や他の業界の独占禁止申告と比較して、私募株式投資ファンド投資の独占禁止申告には独自の特徴があり、私は前に関連する事例をしたことがあり、この分野でもいくつかの研究心得があり、この問題について報告します。

今日の私の講座の概要は5つの方面に分けて、第1部は私募株式投資ファンドの独占禁止申告の状況紹介と法執行の動態を討論して、第2部は私募株式投資ファンドの独占禁止申告の申告基準と売上高計算問題を討論して、第3部は私募株式投資ファンドの独占禁止申告の制御権問題を討論して、第4部は私募株式投資ファンドの独占禁止申告の実質審査問題を討論して、ある事件を申告する必要がある場合、総局は審査の過程でどのような状況で排除や制限競争が発生するかに注目し、最後の部分でコンプライアンスの提案問題について議論します。

1.まず、私募株式ファンドの独占禁止申告の状況紹介と法執行の動態についてお話しします。

現在、総局が公表している申告例によると、私募株式投資ファンドに関わる案件の数は非常に多く、これは中国だけでなく、他の主要法域も例外ではない。私はEUを例に挙げて、公開されたデータによると、2016年、EU委員会は合計362件の案件を審査し、その中で私募株式基金に関わる案件の割合は35%に達し、その中の245件の簡易案件のうち、約45%は少なくとも1社の私募基金に関連しており、私は国境内の私募株式基金申告案件のある特定の年における案件の割合の研究をしていないが、この割合も同様に非常に高いと想像できる。

次に法執行の動態問題について述べると、2022年1月5日、総局は私募株式ファンドの買収「フライング」に関する事例を公表した。この事件では、テンセントホールディングスと上海領飛が北京明略ソフトウェア会社の株式を買収したが、法に基づいて申告しておらず、取引終了後、テンセントと上海領飛は株式買収の方式でターゲット会社の北京明略ソフトウェアを共同制御し、共同制御自体が私募株式投資ファンドの非常に重要な制御方式である。領飛は2016年に中国証券投資基金業協会に登録された基金で、典型的な私募基金であり、主な業務は私募株式投資である。この私募株式の買収に関する「フライング」事例が登場するにつれ、次は私募株式の買収に関する「フライング」事件がさらに調査される可能性がある。

上述したように、私募株式投資ファンドに関する申告件数は非常に膨大であるが、私募株式ファンドは主に株式投資業務に従事しており、多くの対象会社に投資し、その発生する売上高に応じても非常に高いため、その買収行為は反畝断申告の敷居を触発しやすい。

2.次に、私募株式投資ファンド投資に関する独占禁止申告の敷居と売上高計算問題について検討します。

まず、経営者集中の3つの状況についてお話しします。1つ目は、新設合併（merger by new establishment）と吸収合併（merger by absorption）を含む合併です。この2つの合併形式はいずれも経営者集中です。2つ目は、経営者が株式または資産を取得することによって他の経営者に対する制御権（equity acquisition and assets acquisition）を取得することであり、主に2つを含み、1つは株式買収であり、1つは資産買収であり、2つの買収形式はいずれも経営者集に属する。第三に、契約方式による他の事業者への制御権の取得である。国務院が公布した経営者集中申告基準によると、以下の基準の1つに達した場合、経営者は事前に独占禁止部門に申告しなければならず、申告されていない集中を実施してはならない。これは何を説明しているのか。1つの取引構成事業者が集中し、同時に申告基準を達成した場合、申告者は独占禁止部門への事前申告を義務化することを説明する。

次に、独占禁止申告基準について議論します。先ほど姜弁護士もこの問題を話しましたが、通常の意味では、少なくとも2つの経営者が中国国内で前年度売上高がそれぞれ4億人民元に達し、すべての経営者が中国国内で売上高の合計が20億元を超え、あるいはすべての経営者が世界で売上高の合計が100億人民元を超え、上記の基準の1つに達したものは申告基準を達成したものとみなす。私募株式投資ファンドの売上高計算に関する一般的な申告基準は、金融業の独占禁止申告基準は適用されない。

3.次に、私募株式ファンドの経営者が集中的に関与している売上高計算についてお話しします。

プライベートエクイティファンド業界の売上高計算方式は、他の業界の売上高計算方式に比べて独自の特色がある。具体的には、私募株式投資会社の売上を計算する際には、その私募株式投資会社自体の売上だけでなく、すべてのポートフォリオ会社（portfolio companies）の売上を制御することも含まれているが、この計算方法により、大手私募株式投資会社の買収行為が経営者集中申告基準を達成しやすくなる。私募株式投資会社は通常、投資ファンドをツールとして設立することによって対外投資活動を行うが、投資ファンドは通常、有限パートナー企業の形態を通じて存在し、その中で投資家（investor）は有限パートナー（LP）を務め、投資家、つまり有限パートナーは通常、投資ファンド自体に制御権を持たず、それに制御権を持つのは一般パートナー（GP）である。次の図は、私募株式投資ファンドの売上高を計算する方法を理解するのに役立ちます。

このイメージでは、PE Firm傘下の2つのファンドが設立したSPVを通じて対象会社の株式を買収しています。先ほど計算方法をお話ししましたが、私募ファンドに制御権があるのはGPなので、PE Firmの売上を計算する際に、この画像に表示されるエンティティには、管理職および有限パートナーを除いて、関連エンティティの売上をすべて計算する必要があります。最終的な管理者を含めて。

4.次に、私募株式投資に関する制御権の問題についてお話しします。

私募株式投資にとって、単独制御は比較的典型的な制御形式に属し、つまり、私募株式投資会社は通常、対象会社の全株式または大部分の株式を買収することによって取得し、また株式が分散している場合、少数株式を買収し、対象会社の重大な戦略的事項を保有する拒否権（つまり消極制御）も単独制御の発生を招く可能性がある。

第2の制御権タイプは共通制御であり、通常、2つまたは2つ以上の私募株式投資会社が同じ対象会社の株式を買収したり、1つの私募株式投資会社が対象会社の株式の一部を買収して対象会社の元株主と共同制御する局面を形成したりする。共通制御には、2大株主がそれぞれ対象会社の投票権の50%を保有しているか、取締役会で同じ数の取締役をそれぞれ保有しているなど、最も一般的な形式がある。単独制御と同様に、少数の株式を保有し、目標とする会社の重大事項の拒否権を享受することも共同制御を発生させる重要な形式であり、これは共同制御を発生させる消極的な形式であり、総局が公開した独占禁止申告例を通じて、消極制御によって共同制御を発生させる申告事件の割合も非常に高いことがわかる。

3つ目は、経営陣のコントロールです。私募株式投資ファンドの買収については、買収過程で目標会社チームの安定性を維持し、取引双方の利益の一致性を高める観点から、私募株式投資会社は通常、買収対価の一部として目標会社経営陣に一定の株式を与えているが、経営陣が保有するこの株式自体も制御権の発生を招く可能性がある。管理職が制御権を持つ場合、今回の独占禁止申告はさらに複雑になり、売上高計算問題、関連市場区分問題、市場競争構造の変化などの問題に関連し、材料準備と審査の複雑さが大幅に増加する。

5.次に、私募株式投資ファンドの申告に関する実質審査（substantive assessment）問題についてお話しします。

一般的に、私募株式ファンドの買収に関する独占禁止申告案件の数は非常に多いが、私募株式ファンドの買収案件による条件付きまたは禁止されているケースは非常に珍しい。なぜそうなったのか。一般的に、私募株式ファンドは投資を行う際、対象会社の業務領域と傘下のポートフォリオ会社（portfolio companies）の業務領域との間に横方向の重複関係が生じないことが多いため、このような取引は関連市場で市場シェアの増加を招くことなく市場構造に影響を与えない。私募株式ファンドは本質的に投資エンティティであり、一般的な製造業やその他のエンティティ業界の運営目的とは異なり、投資活動を行い、適切なタイミングを待ってから脱退して収益を実現することを目的としています。したがって、多くの場合、私募株式ファンドとその傘下のポートフォリオ会社と投資される対象会社の業務とは重複関係が生じないため、関連商品市場の範囲内の市場シェアは増加せず、市場競争構造に影響を与える問題も生じないため、競争を制限したり排除したりする効果も生まれにくい。

横買いよりも、私募株式ファンド投資が縦買い合併に関与する可能性が高い場合があります。縦方向の買収合併が発生した場合、それがもたらす独占禁止審査リスクは主に封鎖リスクに由来する。もちろん、このリスクが発生する前提として、経営者は一般的に少なくとも上下流市場のある市場で高いシェアを持っており、市場シェアが低い場合、封鎖行為を実施するための市場力を持つことは難しいということです。それでも、私募株式ファンドが関与する縦割りM&A行為による競争効果の排除や制限の事例は非常に珍しい。ここ数年、EU競争法は私募株式ファンド投資が関与する補強買収（bolt-on acquisitions）問題に注目している。補強買収とは、投資グループ会社が小規模なターゲット会社を買収することで、関連する投資グループ会社を強化し、再編し、将来の撤退時に価値の最大化を図ることを意味する。補強買収は独占禁止法の意味で横方向の重複、縦方向の関係、または混合関係を生じる可能性があり、競争機関は審査時に他の業界の買収合併に対する同様の審査方法に従って審査を行う。例えば、Case No COMP/M.6665-SUN CAPITAL/RESAM PERSONAL AND HOME CARE PACKAGING BUSINESS事件では、欧州委員会は、対象会社であるRexam PC事業と私募ファンドであるSUN CAPITALのポートフォリオ企業事業との間に存在する横方向と縦方向の関係について詳細に分析した。

一般的に、私募株式ファンド投資が関連市場で競争を排除または制限する可能性は高くない。私の理解によると、総局が発表したすべての付帯条件と禁止された申告事件の中で、典型的な私募株式基金の投資行為に関連する事件はまだ一つもない。だから、全体的に言えば、私募株式投資ファンドの独占禁止申告はより多く前置的なプログラムの必要性に属し、申告の敷居を達成するには総局に独占禁止申告を提出する必要がある。

6.最後にコンプライアンスの提案についてお話しします。

ここでは主に3つの点についてお話しします。1つ目は「フライング」問題についてお話しします。簡単に言うと、「フライング」とは、申告すべきで申告していないか、申告後の承認前に取引を実施していることを意味します。最近公布された「独占禁止法（改正草案）」は、「フライング」の法的責任に対して新たな規定があり、その中には、ある「フライング」事件が競争効果を排除、制限する可能性がある場合、前年度のグループ売上高の10%までの罰金を科すことができ、競争効果を排除、制限しない場合、500万元以下の罰金を科すことができ、そのため、この処罰力は現行の独占禁止法で規定されている処罰力よりもはるかに向上している。2つ目は、ある取引が経営者の集中を構成し、申告基準を満たしているかどうかについて話します。コンプライアンスでは、まずこの取引が集中を構成しているかどうかを見て、私募株式基金が関連弁護士を導入して、この取引構造が集中を構成していないと初歩的に判断することを提案します。集中を構成しなければ、この事件は申告義務を触発することはありません。もし構成集中がさらに前進すれば、この取引が申告基準に達しているかどうかを見て、もし達成すれば、中国国内での申告義務を触発したことを意味して、弁護士は正式に申告書類の準備を始める必要があります。

第三に、申告材料の準備を行う際には、弁護士は関連市場について定義し、その上で競争分析を行う必要があるが、その過程では、弁護士が関連市場を正確に定義するのに協力するために、私募株式投資基金と対象会社の効果的な協力が必要である。通常、弁護士の仕事に協力するためには、申告側が関連資料を準備する必要があります。
総じて言えば、私募株式投資ファンドの買収行為に制限が生じたり、競争効果を排除したりする可能性は高くないが、独占禁止申告義務を触発しやすく、将来的に「フライング」の処罰が大きくなるにつれて、私募株式投資ファンドは投資行為を行う際に独占禁止のコンプライアンス問題に高度に注目することを提案する。