担保合同作为主合同的从合同，当主合同无效时，担保合同也无效。此时担保人应当承担的责任范围，根据其是否存在过错而有所区别。

2020年12月31日，最高人民法院发布了《民法典担保制度解释》，延续了原《担保法解释》中关于主合同无效导致担保合同无效时，担保人有过错的应承担的责任范围的相关规定，但是对于担保人的过错应如何认定，并未作出规定。本文将从笔者代理的一起建设工程施工合同纠纷案出发，结合司法判例，对如何认定担保人的过错展开讨论。

基本案情

A公司作为发包方，B公司作为总承包方，就某项目的建设签署《总承包合同》。C公司向B公司出具《支付担保》，承诺为A公司履行《总承包合同》项下的付款义务提供连带责任保证。诉讼前，A公司未取得国有建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续。诉讼过程中，A公司表示D公司取得该项目所在地块的国有建设用地使用权证。法院认定《总承包合同》因未取得建设工程规划许可证而无效，《支付担保》作为《总承包合同》的从合同也无效，对于C公司是否应承担责任，两审法院作出了不同的认定。

两审法院的不同认定

一审法院：《总承包合同》无效系因A公司未办理建设工程规划许可证等规划审批手续导致，C公司对《总承包合同》无效并不存在过错，因此无需对B公司承担赔偿责任。

二审法院：案涉项目系Z市发展和改革委员会批准建设的，C公司为Z市人民政府100%持股的国有投资平台公司，C公司系持有A公司100%股权的股东D公司的大股东，且C公司公开网站页面载明A公司为C公司的分支机构，因此C公司应当知晓A公司未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证将导致《总承包合同》无效，仍为案涉工程提供担保，且C公司的支付担保作为《总承包合同》的附件四，为《总承包合同》的工程款支付履行提供保证，对于促成合同签署具有积极作用，明显存在过错，二审法院综合C公司在本案中存在的过错，确定其承担的赔偿责任为A公司所负债务在执行后仍不能清偿部分的三分之一。

关于主合同无效、担保合同无效时担保人责任的法律规定

《民法典》施行前关于主合同无效、担保合同无效时担保人的责任承担问题，主要规定于《担保法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）中。《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《担保法解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”

《民法典》颁布后，《担保法》与《担保法解释》均已失效，关于上述问题的规定主要体现在《民法典》第三百八十八条[1]及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第十七条第二款[2]。

如何理解担保人的过错及举证责任分配？

1.担保人的过错指对担保合同无效的过错，而非对主合同无效的过错

主合同无效，担保合同无效的情况下，担保人的过错指的是对担保合同无效存在过错，而并非对主合同无效存在过错，因为担保合同并非主合同的当事人，将主合同的过错归咎于非合同当事人的担保人显然缺乏合理性。

最高人民法院在《司法解释理解与适用全集·物权3》中关于《担保法解释》第八条规定的“担保人过错”释义如下：“所谓担保人无过错指担保人对主合同的无效状态不知也不应知，或担保人未对无效主合同的成立起过中介、促使的作用。需要区分的是，担保人的过错不是指担保人在主合同无效上的过错，这与一般的缔约过失责任有一定的区别。因为主合同的当事人是债权人和债务人，担保人不是合同当事人，主合同的无效不应要求非合同当事人的担保人承担无效结果，无效结果应当由债权人和债务人承担。具体说，担保人的过错包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。”

2.担保人的过错如何认定

（1）担保人系债务人的股东，应明知债务人签署的主合同无效，为债务人的主合同提供担保的，存在过错。

担保人为债务人股东的，应对债务人签署的主合同情况系明知的。债权人可以从担保人与债务人的股权关系、控制关系等角度进行举证，证明担保人明知主合同存在无效的情形仍为其提供担保。

在“高良涛、准格尔旗羊市塔松树焉神州煤炭有限责任公司采矿权纠纷案”中，最高人民法院认定“雷勇、张金梅、许式梦作为担保人是否应承担民事责任，应考察其是否有过错……就本案而言，导致合同无效的原因是案涉矿区范围的采矿许可证未能依法办理变更登记，导致该区域至今未取得采矿许可证，而雷勇、张金梅、许式梦作为神州煤炭公司的股东，应当知道上述情况，仍然代表神州煤炭公司签订案涉合同并提供担保，明显存在过错”。[3]

在“湖北天地春现代农业发展有限公司、湖北天地春控股有限公司等建设工程施工合同纠纷再审案”中，最高院认定“天地春控股公司系天地春农业公司持股96.8%的控股股东，柏祎山订立案涉项目总承包合同、担保合同时是天地春公司的法定代表人，并且代表天地春农业公司在上述合同中签字，故天地春控股公司、柏祎山对于案涉合同的缔约信息，尤其是案涉合同专用条款中发包人承担的约定审批义务的履行完成情况等信息应当知晓。二审法院据此认定天地春控股公司、柏祎山应当对天地春农业公司不能清偿债务的三分之一共同承担连带清偿责任，并不缺乏依据。”[4]

（2）担保人未对主合同认真审核，对担保合同无效存在过错。

在没有证据证明担保人直接参与主合同项下交易行为的情况下，担保人是否尽到审慎的注意义务、认真审核主合同的效力，对于判断担保人是否对担保合同无效存在过错至关重要。当主合同存在违反法律、行政法规的强制性规定等法定无效事由时，应结合担保人的专业知识和经验认定其是否对主合同效力尽到审慎审查的义务。

“内蒙古北方重工业集团有限公司、内蒙古北方风驰物流有限公司企业借贷纠纷案”中，一审法院天津二中院认为北方重工公司虽与天津华捷公司、北方风驰公司签订《关于<委托运输合同>的备忘录》，约定由北方重工公司对北方风驰公司在《委托运输合同》项下的付款及违约金等各项义务提供连带保证责任，但天津华捷公司与北方风驰公司的《委托运输合同》并未实际履行，且无证据证明北方重工公司知晓并参与到本案的循环交易中，故天津华捷公司要求北方重工公司在本案中承担连带保证责任没有依据。[5]二审法院天津高院则认为，因本案借款合同无效，天津华捷公司与北方重工公司、北方风驰公司签订《关于<委托运输合同>的备忘录》亦应认定为无效。北方重工公司作为担保人未对天津华捷公司与北方风驰公司签订的《委托运输合同》进行认真审核，自身存在过错。应承担北方风驰公司不能清偿部分三分之一的赔偿责任。[6]

再审法院最高人民法院认定，原审判决认定北方重工公司作为担保人未对天津华捷公司与北方风驰公司签订的《委托运输合同》认真审核，存在过错，据此判令其承担北方风驰公司不能清偿部分的三分之一的赔偿责任，并无不当。北方重工公司主张其已尽到认真审核义务，但并未提供充分证据证明，故其主张自身无过错而不应承担民事责任的理由不能成立。[7]

（3）主合同签署在前，担保合同签署在后，在主合同的性质及效力有待司法审查方能确定时，不能推定担保人明知主合同无效而提供担保。

主合同签署在前，担保合同签署在后，担保人提供担保的行为不可能构成因成立在后的抵押担保关系的存在使债权人产生信赖，进而促使主合同成立，且主合同的效力未经司法确认不能当然地确定无效，担保人不能判断主合同是否无效，此时担保合同无效，担保人无过错，不承担责任。

在“珠海市斗门区恒业房产开发公司、中关村证券股份有限公司借款合同纠纷再审案”中，最高人民法院认定“《投资合作合同书》签订于《承诺书》之前，在没有相反证据证明的情况下，恒业公司出具《承诺书》以其所有的土地及房产为案涉债务提供担保，不可能构成因成立在后的抵押担保关系的存在使中关村债券产生信赖，进而促使主合同成立的情形，同时中关村证券亦未提供证据证明恒业公司为《投资（合作）合同书》的成立进行居间活动。故恒业公司作为担保人，不存在促使主合同成立或为主合同的签订做中介的情形……从《投资（合作）合同书》与《承诺书》载明的内容看，有关共担风险的意思表示与‘乙方无条件足额归还’的约定内容相矛盾……在此情形下，从合同文本文意解释的角度理解，双方之间是投资合作法律关系还是借贷法律关系并非确切无异议，在《投资（合作）合同书》的性质及效力问题有待司法审查方能确定的情况下，不能苛责恒业公司于《承诺函》出具时即已准确预见《投资（合作）合同书》是实为借贷的无效合同，亦即不能由此当然推定恒业公司明知主合同无效而仍为之提供担保。[8]

3.担保人过错的举证责任

《民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……”因此，应由债权人举证证明担保人存在过错。

最高人民法院在《最高人民法院第一巡回法庭民商事主审法官会议纪要（第1卷）》中也写明：担保人的过错应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条的规定确定举证责任，不宜由担保人承担无过错的举证责任。

过错作为一种主观状态，由债权人证明担保人对担保合同无效存在过错显然并非易事，诉讼中，债权人应如何有效举证证明担保人对担保合同无效存在过错，进而要求担保人承担相应的赔偿责任，对债权人维护自身合法权益的重要性显而易见。

实务经验总结

债权人在主张主合同无效、担保合同无效时担保人存在过错应承担相应赔偿责任时，可以侧重以下举证方向：（1）担保合同与主合同的签署先后顺序，担保合同以主合同附件形式出现，担保人对主合同的签署起到居间、中介或促进作用。（2）担保人系债务人的控股股东或实际控制人；（3）当主合同存在因违反特定领域法律、行政法规的强制性规定等法定无效事由时，担保人系具有专业知识或相当经验能力的主体，应当知道主合同系无效的仍提供担保。

担保人为免除己方的赔偿责任，则重点要举证证明己方对主合同无效时担保合同无效不存在过错，如：（1）主合同签署在前，担保合同签署在后，担保人提供的担保不可能使债权人产生合理信赖进而促成主合同的签署。（2）主合同的效力存在不确定性，需经司法确认方能最终确认主合同是否无效，担保人不能准确预见主合同系无效的。（3）债务人向担保人隐瞒了主合同存在无效的情形，导致担保人提供了担保。

引用及注释（向下滑动查看）

[1]《民法典》第三百八十八条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”

[2]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十七条第二款规定：“主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”

[3]（2019）最高法民终403号民事判决书。

[4]（2021）最高法民申5129号民事裁定书。

[5]（2016）津02民初554号民事判决书。

[6]（2017）津民终408号民事判决书。

[7]（2019）最高法民申4252号民事裁定书。

[8]（2018）最高法民再267号民事判决书。