——私募基金民商事争议解决系列文章之二

我们在私募基金管理人争议解决案件的代理工作中，发现了一些决定相关案件走向的具有共性的争议要点。本系列文章从维护基金管理人权益的角度，对相关问题进行分析。本文主要探讨，民商事争议中，私募基金管理人主动举证或出于反驳之目的证明其履行的投资者适当性义务可能依凭的证据（私募基金管理人的适当性义务的举证责任的分配不在本文讨论范围内，可参考本系列文章之一，《九民纪要》第五章适用的后果及私募基金管理人应如何应对）。

私募基金管理人投资者适当性管理的监管规定主要包括中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》《证券期货投资者适当性管理办法》。除前述监管规定外，私募基金管理人投资者适当性管理还需遵从中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）发布的《私募投资基金募集行为管理办法》《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》等行业自律规则。

根据上述规定，结合我们对司法实践的观察，在私募基金相关民商事争议中，私募基金管理人证明其履行投资者适当性义务通常需要做到：

1.建立并按照投资者适当性管理制度履行职责

由于《私募投资基金管理人内部控制指引》《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》等行业自律规则已要求私募基金管理人建立相应的内控制度，因此，一般而言，私募基金管理人提供相关制度似应不存在障碍。但其难点在于，管理人是否确实按照制度的规定执行适当性管理。因此，建议管理人对于适当性管理的情况应及时、动态地进行自查，若需要，可以结合实践情况，在相关规则允许的范围内，适时对制度进行调整，以避免出现实践与制度规定不一致的情况。

2.有效的风险揭示和问卷调查

实践中，风险揭示书和投资者调查问卷通常被裁判机关认为是证明履行投资者适当性义务的关键证据。行业内对于该等文件的模板已相对成熟，我们对该等文件的内容不再赘述。我们在此希望强调，为有效达到已履行适当性管理义务的证明目的，管理人需重点关注如下事项，例如：管理人应对基金销售人员做好充分的售前培训；对于风险揭示书、投资者调查问卷，需要投资人（特别是自然人）签署的地方，务必应由投资人（本人）签署，以免后续发生争议时，投资人否认其签署，且若争议过程中，投资人主张非本人签署，但却未提出鉴定申请，管理人可以此作为抗辩理由之一。

3.回访确认的留痕

除风险揭示和问卷调查外，管理人还需要注意冷静期的要求。首先，回访文件、基金合同的签署时间，应当满足24小时冷静期的间隔要求。其次，回访的过程应当有录音、录像留痕证明。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第76条，仅依凭投资人（特别是自然人投资人）的手写证明孤证，较难达到已履行风险告知义务的证明目的。因此，对于回访过程，特别是投资人超越其风险评级购买产品的，除留存书面文件外，建议通过录音、录像等措施留痕。同时，在录音、录像过程中，可以采取回访人员发问，投资人回答的方式，提高录音、录像内容的可靠性。

4.其他注意事项

代理销售是业内比较常见的销售方式，但管理人可能对基金代销机构的人员难以形成有效控制。特别是，结合《九民纪要》第74条的规定，管理人可能与基金代销机构承担连带责任的风险，除通过代销协议明确基金代销机构的义务、以保障管理人追责基金代销机构的违规销售外，建议管理人应当及时向基金代销机构索要适当性管理的证明资料，包括但不限于在销售前，要求其报备销售行为的内部管理规定，对其销售推介材料进行严格审核；事后，要求其及时将书面材料及录音、录像材料提交给管理人留档。

总体上，对于私募基金管理人来说，适当性管理并非是《九民纪要》后的新要求，但是由于在一定范围内受《九民纪要》举证责任倒置的影响，为免后续争议时，承担举证不能的败诉后果，我们建议，在私募基金的募集阶段，管理人按照相应监管规定、行业自律规则的要求，妥善留存相关证明资料，尽量把前期工作做扎实，将相关风险防范做到未雨绸缪。