私募基金是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。对投资人而言，私募基金具有更多的灵活性和隐蔽性、有着高风险但也有高收益机会等特点，已逐渐成为一种重要的理财投资方式。只要是投资均有风险，按照相关规定，私募机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。但仍有私募机构通过关联方担保、关联方承诺回购等方式，变相承诺保本保收益，违规宣传而欺骗投资者，导致投资者未能充分认识其中风险盲目投资，最终导致投资损失。

我国目前存在的私募基金根据交易结构不同分为公司型、合伙型和契约型三种。其中合伙型私募基金一般是由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人即私募基金管理人，他们和不超过49人的有限合伙人共同组建的一只私募基金。投资者作为有限合伙人参与投资，以其认缴的出资额为限对基金承担有限责任。契约型私募基金与有限合伙型私募基金最大的不同在于，契约型私募基金并没有独立的法人实体。投资者与私募基金管理人之间的权利义务关系仅仅依据基金合同来约束，但是基金合同本身并不是一个而法律实体，因此投资者维权存在较大困难。有的契约型私募基金为了吸引投资人会违规约定一个固定的预期收益率，使投资者无法正确全面判断该私募基金本身存在的风险。一旦基金管理人不履行职责，投资者可选择的诉讼方案如下：

（1）主张基金管理人履行清算职责

基金管理人失联或者不履行职责，有两种情况。第一种是基金合同到期后投资者的本金收益无法兑付，基金管理人此时不履行职责导致投资者无法顺利退出。一般情况下基金合同里面都会赋予基金管理人在基金合同终止以后有组建清算组、返还财产的义务，同时在基金合同里面约定基金托管人和基金管理人共同履行清算责任。此时投资者基于基金合同的约定，如果基金管理人和托管人人不履行清算和返还财产的职责，可以以提起诉讼的方式要求他们履行清算和返还财产的职责。同时可以参照适用《中华人民共和国证券投资基金法》第八十一条的规定：基金合同终止时，基金管理人应当组织清算组对基金财产进行清算。清算组由基金管理人、基金托管人以及相关的中介服务机构组成。如果在基金合同终止前基金管理人不履行职责，此时投资者可以基于基金合同的约定，主张基金提前终止进而要求管理人履行清算职责。同时可以参照适用《中华人民共和国证券投资基金法》第八十条的规定有下列情形之一的，基金合同终止：（二）基金份额持有人大会决定终止；（四）基金合同约定的其他情形。上述方案为最常见的投资者维权诉讼方案，具有可行性。但是问题在于，如果基金管理人失联的情况下，该方案诉讼虽然可以取得胜诉判决却难以实际履行，如果投资者将基金托管人起诉要求其承担清算职责，此时托管人的清算职责仅为清算基金财产返还账面资金，该义务仅属于分配义务。对于基金本身存在的债权进行追偿，基金合同以及相关法律规定里面里面并未赋予基金托管人该职责，此时该方案不利于最大限度的追回财产。

（2）主张基金合同无效

基金合同无效的诉讼方案，有两种路径可以选择。第一，根据《中华人民共和国合同法》第52条，有下列情形之一的合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。如果私募基金管理人与底层债务人存在恶意串通损害投资者利益的行为，投资者可以根据该条主张基金管理人和第三方签署的协议无效，进而要求返还基金财产。如果该交易还有担保，可以根据《担保法》的司法解释第八条主张有过错的担保人承担一定的赔偿责任（不超过债务人不能清偿部分的三分之一）。该方案的问题在于恶意串通的举证难度较大，如果投资者有确切证据能够证明私募基金管理人与底层债务人存在恶意串通损害投资者利益的情形，可以主张合同无效而要求底层债务人返还基金财产。第二，根据《合同法》52条，有下列情形之一的合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。有相当部分私募机构向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。其中交易安排不尽相同，有的甚至在基金合同之外签署补充协议，并写明预期收益率。有的则是通过关联方担保、关联方承诺回购等方式，变相承诺保本保收益。《中华人民共和国证券投资基金法》第二十条规定，公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。类似条款在保证了投资本息最低回报的同时亦对超出部分的收益进行了约定，应属“保证本息最低回报条款”，即委托理财合同中的保底条款。类似保底条款免除了委托人应承担的投资风险，致使当事人民事权利义务失衡，违背了委托理财法律关系和私募基金“利益共享、风险共担”的基本原则，亦违反了金融市场的基本规律和交易原则，应属无效。保底条款属委托理财合同的目的条款及核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效导致相关的委托理财合同关系无效。按照法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。这样的方案虽然可行，也有几个问题。首先，并不是所有的收益保障措施都属于无效的保底条款，如果有第三方愿意债务加入承担收益担保责任，则法院不能轻易认定该协议无效，该类条款应当具体案件具体分析，不能一概而论。其次，基金合同无效后，投资者取得的投资收益会涉及到不当得利进行返还。但是，该方案可以部分解决投资人基于《合同法》73条代位权之诉的第一层债权债务关系，此问题在后文中会详细论述。实际上投资合同无效的诉讼方案是双刃剑，投资者适用的时候应当做好周全的考虑。

（3）主张投资人行使撤销权

投资人行使撤销权，如果选择在《信托法》第二十二条寻求救济“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿。该条规定了委托人的撤销权，但是需要满足受托人违反信托目的处分信托财产或者违背管理职责、处理信托事务不当和致使信托财产受到损失两个条件。在实践当中的困难在于主观恶意的证明。而且契约型私募基金的法律关系是否适用《信托法》来约束在司法实践当中并没有形成统一的定论，如果投资者通过信托法律关系起诉则有被驳回的风险。如果在《民法总则》和《合同法》范围内寻求救济，则会涉及到无权代理和表见代理的问题，且契约型私募基金适用民法的代理制度略显牵强，且在司法实践中也鲜有定论。

（4）投资人行使代位权

在基金管理人失联或不履行职责的情况下，投资者如果选择代位权诉讼，此时三种路径选择，但均缺乏坚实的法律基础。第一，基于《合同法》73条，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。该方案的障碍在于《合同法》73条的代位权诉讼要求上下两层均为债权债务关系，而投资者与私募基金本身为投资关系而非债权债务关系，投资者此时享有的基金份额属于财产权利。在私募基金未经清算的情况下不能认定投资者与私募基金存在债权债务关系。因此基于《合同法》73条提起代位权诉讼很难获得法院认可。第二，基于《合伙企业法》68条，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。该条确定了有限合伙人的代位权。契约型私募基金的性质与合伙企业相似，契约型私募基金的投资人类似于合伙企业里面的有限合伙人，基金管理人的职责与普通合伙人近似。但是契约型私募基金毕竟不属于合伙企业，没有独立的法律实体，强行参照《合伙企业法》68条略显牵强，因此能否在实践中参照适用存在很大的风险。第三，是基于《信托法》65条，信托监察人有权以自己的名义，为维护受益人的利益，提起诉讼或者实施其他法律行为。该方案的问题在于，《信托法》65条规定的信托监察人规定在《信托法》第六章公益信托下，且契约型私募基金一般不存在信托监察人，所以基于《信托法》下的代位权实际不具有操作意义。

不同于公司型私募基金或者合伙型私募基金，契约型私募基金没有独立的法律实体，投资者无法行使合伙企业或公司层面上的投资人的权利，该特点决定了在私募基金管理人不履职，投资者的维权比其他类型的私募基金更为艰辛，固然投资者可以要求基金托管人召开基金份额持有人大会，更换基金管理人，但此时在基金投资可能已经亏损的情况下也鲜有私募基金管理人愿意接盘，基金份额持有人自行组建清算组在法律上亦未予明确规定。因此，投资者在遇到此类型的问题则最好聘请专业的律师予以解决，律师根据不同的情况选择合适的诉讼策略，助力投资者成功维权进而挽回损失。

郑飞

法学学士、管理学学士，本所专职律师、金融事业部成员，专注于民商事争议解决、公司投融资与收购兼并方面的诉讼和非诉讼法律服务。高朋所金融法律服务团队三年多累计为各类企业融资三百六十多亿元人民币，多次参与公司债券发行、私募基金设立及运作、资产证券化产品发行、境外融资上市、新三板挂牌、PPP项目实施方案编制与实践、并购重组等非诉讼和诉讼业务。在企业法律风险防范与诉讼业务、投融资等领域有着丰富的法律服务经验。