我国对非国有企业管理人员的职务廉洁性要求一直显著低于国有企业，虽然在一定程度上满足了企业自主经营的灵活性，但也造成了很多非国有企业的管理人员通过种种灰色手段，侵害公司利益的现象。为了创造良好的营商环境，保持非国有企业的蓬勃向上发展的势头，更好地加强其高管的职务廉洁性建设，完善我国法治环境，全国人大常委会于2023年12月29日颁布了《中华人民共和国刑法修正案（十二）》，并自2024年3月1日起开始实施。

本次《刑法修正案（十二）》是在国家大力加强反腐败背景下应运而生，直接提升了非国有企业管理人员可能会面临的刑事风险。因此，提升非国有企业及员工的抗风险能力，及时识别可能面临的刑事法律风险是摆在非国有企业管理者及相关法律服务人面前的重大课题，也是接下来企业合规工作中尤为需要关注的模块。笔者将结合自身工作经历和多年的办案经验，分上、下两节，对《刑事修正案（十二）》中涉及非国有企业管理人员的职务廉洁的要求进行逐一解读，并提供相应的分析意见。

一、新旧条文对比

二、新增条款后，非国有企业的管理人员法律风险显著提高

1、非国有企业的管理人员成为入罪主体

由上面的表格中可以清楚看出，针对《刑法》第一百六十五条、一百六十六条、一百六十九条三个罪名，均增加了第二款作为补充条款。《刑法修正案（十二）（草案）》中对于以上三个罪名将除国有企业外的“其他公司、企业的董事、经理”也纳入了刑法的管辖范围，而正式出台的《刑法修正案（十二）》另外在草案的基础上将“其他公司、企业中的董事、经理”变更为“董事、监事、高级管理人员”。

这其中对变更的经理职位进行追溯，其实为《公司法》上的概念，而《刑法》对此的界定相对模糊，具有一定的争议性。在《公司法》中经理的指向比较固定，公司除经理外还存在副经理、总经理、副总经理、部门经理等一系列职位，均由不同人员担任，在民事审理中会相应进行区别。而在刑事实践中存在以下的情形：职位的名字与经理具有细微的差别，或职位名称甚至并非经理但实际承担的职责与经理等同，在实务中均可能被认定属于公司的经理职位。例如（2017）京02刑终503号案件，在傅某某非法经营同类营业案中，傅某某的职务为北京市某分公司副经理，但被认定其职责等同于非法经营同类营业罪中规定的国有公司的经理。更进一步的（2016）冀刑再5号案件中，宋某某并非公司的董事、经理，但其在公司中承担的具体职责与董事、经理等同，故其被认定为符合该罪的主体要件，依法对其追究刑事责任。

究其根本，其实是刑事与民事在司法实践中侧重的方向有所区别，民事案件相对更重形式，不同的名称一般都会对应不同的导向结果。而刑事案件的审理过程中更看重实质，所以根据企业大小、企业规划的不同，刑事审理中会存在虽然“无名”或“错名”但“有实”的情况，更多的为“透过现象看本质”。

考虑到了经理这一概念在实践中的模糊处理，《刑法修正案（十二）》对经理这一职位进行了修改，进一步做出了明确，修改后的表述与《公司法》保持了一致，保证了我国司法秩序的统一，也是对主体要件进行了更细致、明确的规定。

2、入罪的主体会进一步扩大

对非法经营同类营业罪而言，通常来说“拉帮结伙”现象较为明显，除了法律规定构成犯罪的非国有企业高管人员外，更多情况下都存在其他特定的关系人或其他不具有法定身份的人提供帮助，共同完成犯罪活动，那么其他不具备特定身份的人是否可能构成本罪？

根据《刑法》第二十五条的规定，二人以上故意共同犯罪即属于共犯。具体到实践中，若有其他不具备法定身份的人与本案规定的高管人员达成合意，利用高管人员职务之便，故意或明知道会发生危害社会的后果而放任他人经营同类产业，获取非法利益，就应当属于共同犯罪。

事实上，在《刑法修正案（十二）》出台前，本罪即有相应的案例，（2014）虹刑初字第875号陈某某非法经营同类营业案中，陈某某作为某大型国有集运企业副总分管欧洲区、亚太区的职务便利，与其情人苑某某共同合谋成立一家国际货运公司，联合他人非法牟利，最终苑某某作为共犯以非法经营同类营业罪论处。

也就是说，即使行为人既不是国有企业工作人员也不是法律规定的非国有企业的高管，也不能高枕无忧地为他人提供不法帮助或放任他人侵害企业、社会的利益，在构成共同犯罪的情况下仍需要承担相应的刑事责任。

三、增加入罪前置条件，行刑连接更为顺畅

相比草案，《刑法修正案（十二）》第一百六十五条、一百六十六条新增加的条款中均规定了“违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”，那么这里的前置条件应当如何理解？

《公司法》第182条规定：公司董监高的近亲属、有关联关系的人以及他们直接或间接控制的企业，与公司订立合同或者进行交易，必须向公司董事会或股东会报告，并按章程规定经董事会或股东会决议通过。第184条规定：董监高未向董事会或者股东会报告，并按章程规定经董事会或股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

由此可见，《公司法》中已经对同类营业以及近亲属关联交易的程序做出了相应的规定，并非简单粗暴地将关联交易全部归之于犯罪行为。该规定有效地将《刑法》与《公司法》形成联动，也是刑法谦抑性原则很好地体现。

四、企业管理的应对方案

1、对照法律进行风险梳理

本次《刑法修正案十二》将【非法经营同类营业罪】、【为亲友非法牟利罪】、【徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪】的适用主体扩展至所有企业。我国非国有企业具有数量多、发展不平衡、不规范等历史因素，很多企业均是脱胎于家族或者亲朋好友成立的企业，在企业设立、运用的过程中，不可能避免的存在大量的关联交易、同质化交易。如果严苛将上述情形一律入刑，既不符合我国法律实际，也违背了保护民营企业的发展的初衷。

因此，对于非国有企业来讲，特别是具有一定规模的企业，应当值此修正案颁布之际，对内部人员、业务、管理等存在的风险进行梳理，客观真实的反映可能存在的法律风险，并寻求切实可行的解决方案。

2、公司内部制定明确规则

各非国有企业在拟定章程以及召开股东会决议时需要对《刑法》与《公司法》衔接的程序进行格外关注，对高管及亲属直接、间接控制关联企业做出明确的规定，如果发现相关的情况应当及时向公司汇报，力争在出现刑事法律风险之前，利用公司内部管理程序对风险予以化解。

3、大力进行宣讲，提升员工的普法率

非国有企业的大部分的员工其实对法律的修改及变更都不会及时进行关注，虽然《刑法修正案（十二）》的出台是对民营企业强有力的保护，但刑事追责是公司已然遭受重大损失结果的救济途径，并不能保证可以挽回公司的损失。应当定期组织员工进行宣讲，让员工特别是管理人员及时了解相关法律规定及公司制度，增强公司内部监督、制约的力度，从源头上杜绝了内部腐败现象的发生。

4、对典型人员、事件采取法律手段

非国有企业在内部合规化建设的过程中，不可避免的会出现一些“明知不可为而为之”的情况。对此，公司对已经违反相关法律规定的员工应当果断采取措施，对其进行刑事控告，维护公司的合法权益，以典型案例起到震慑作用。