根据我国法律规定，误工费赔偿的是受害人因治疗期间所产生的误工损失。受害人有固定收入的，误工费按照每天实际减少的收入计算。

如果受害人的实际发放工资没有减少，还能主张误工费吗？通常而言，受害人在治疗、休息期间，单位正常发放工资，受害人没有工资损失，当然无权要求误工费。这一点，没有任何例外吗？当然有。

在我们团队代理的一起机动车交通事故案件中，我们的客户碰到这样一种情形：发生交通事故后，客户向单位申请休带薪年假。客户治疗期间，单位正常发放了工资。这种情形下，客户是否有权主张误工费呢？

一方面，客户在治疗期间确实没有收入减少；另一方面，客户收入没有减少是建立在牺牲了自己的年假这一法定福利待遇的基础之上。从这个角度讲，受害人确实存在因不能正常上班所产生的“损失”。这种“损失”是受害人的年假损失，或者叫“年假利益”。

那么，司法实践对此是如何认定的呢？

为此，我们检索了北京、上海、天津、浙江、湖南等地区的多份判决。我们发现，上海地区存在着大量认可上述观点的生效判决，北京、天津地区有个别生效判决亦持支持意见。

上海市徐汇区人民法院（2023）沪0104民初426号民事判决认为，“误工费，鉴于吴宝刚系使用年休假进行相关治疗，工资收入虽未见实际扣减，但确会影响其原有未休年休假可折算工资的收益，现主张金额尚属合理，本院予以照准。”

上海市松江区人民法院(2022)沪0117民初14221号民事判决认为，“虽然原告实际误工8天，单位未扣发工资，但原告是以其年休假冲抵了误工天数，年休假为原告的福利待遇，故其主张8天的误工损失，本院予以支持。原告月工资为19,273元，因此本院确定误工损失为7,088.92元（19,273元÷21.75天×8天）。”

上海市虹口区人民法院(2022)沪0109民初6352号民事判决认为，“误工费：原告虽然因使用调休而正常发放工资，但其使用的调休本身亦有价值，误工费应按照原告正常出勤的月工资与2021年10月18日至2021年11月5日期间病假工资的差额来进行酌定，故本案误工费酌定为1,950元。”

北京市朝阳区人民法院(2022)京0105民初17111号民事判决认为，“误工期内原告虽未扣发工资，但考虑到其使用年假抵扣病假的实际情况，本院酌情支持5,000元。”

持相反意见的判决，更多是基于“收入减少”的严格把握。

北京市延庆区人民法院（2021）京0119民初2734号民事判决认为，“姜艳艳亦未提交足够证据证实前述8.5天（年假天数）确实存在误工损失，故本部分主张金额22,353元，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。”

北京市第一中级人民法院(2022)京01民终6783号民事判决认可上述一审意见，认为“关于年假损失，系姜艳艳对法定假期与因伤休假做出的自愿选择处分，且无证据证明该损失客观存在，一审法院对该部分不予支持正确。”

北京市第二中级人民法院（2022）京02民终10469号民事判决认为，“陶松虽因本次交通事故休年假而未休病假，但陶松用年假抵病假系其本人作出的选择，与他人无关，造成的收入减少部分应由其自行承担，故其要求补偿其年假补助，缺乏依据，本院不予采纳。”

综上可知，受害人治疗期间，申请休年假，其使用年假获得单位正常发放的工资后，并非不能主张误工费。我们注意到，本文涉及的问题，我国法律并没有对此作出明确规定，地方司法文件也没有提供相关解答或指引。上海法院对于该问题的意见能否在全国推广，让我们拭目以待。