建设工程具有专业性强、周期长、工序复杂等特点，同时基于建设工程事关公共安全以及民生保障，相关法律法规对建设工程质量以及市场秩序进行了强制性规定[1]。基于建设工程项目的特殊性以及监管的特殊要求，建设工程项目法律风险有其独特之处。本文结合以往建设工程专项法律服务以及案件代理经验，从发包人视角提出建设工程争议法律风险防控建议。

一、建设工程争议概要

（一）建设工程争议类型

建设工程争议按照起诉主体分为发包人被诉案件和发包人主动提起诉讼案件。发包人被诉案件主要包括，承包人依据施工合同约定请求发包人支付工程款；以及与发包人没有直接合同关系的实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定起诉发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人主动起诉/针对承包人主诉提起反诉案件主要包括，发包人请求承包人承担工期、质量、安全生产等违约/赔偿责任；以及请求承包人返还超额支付的工程款。

（二）建设工程合同纠纷案件的特点

1.法律关系复杂、诉讼周期长

建设工程涉及多方主体，包括建设、勘察、设计、施工总包、专业分包、监理单位、造价审核单位等。主体的多样性以及法律关系多层次和多维度决定了案件的复杂性。与传统民商事案件相比，建工案件审理周期长[2]。笔者所在团队代理的最高人民法院审理的工程总承包案件自2018年3月发生争议立案，至今未取得二审生效判决。

2.专业性强

建设工程是专业技术性很强的系统工作。涉及从业许可：建工企业资质制度，包括设计资质/施工资质/监理资质/工程咨询资质/工程总承包资质等，说明这是一个许可经营的范畴；涉及施工配套的规范：包括招投标法中工程招投标，工程造价的各项规范、工程总承包管理办法、工程质量管理制度等等。涉及行业内制度：工期管理制度、变更管理制度、索赔制度、造价管理制度、质保期制度等等。

3.建工合同的效力和约定的重要性

建工合同包括施工总承包合同及其合同文件、补充协议、备忘录以及签证/洽商等工程过程性合同文件。建设工程案件虽有较多法律、法规、规范，但是，建工合同作为各方权利义务调整的最终确认合意的文件，其具体约定通常应优先适用。由此，建工合同约定在签订合同评审时须结合既往类似合同的实际履行情况进行分析，充分考虑、评估风险并设置相应风险防范条款。

4.组织证据很重要且多涉及司法鉴定

建工案件诉讼中，前期工作包括收集诉讼材料，整理证据，确定诉讼方案，制定诉讼策略等。案件争议焦点多集中在造价、工期、质量三个方面。由于专业性强，多需要通过委托司法鉴定机构出具鉴定结论来查明争议事实。

二、发包人在争议案件中常见的法律风险

1.承包人在施工中挂靠、转包、违法分包风险

发包人经综合评定，基于对选定承包人的信任，与其签订承包合同。但是由于建筑行业资质许可制度限制以及建筑市场中各主体利益诉求的不同，实际负责项目实施的可能是挂靠、转包或违法分包的实际施工人。发生该种情形的，不仅工程无法保证，若发生争议，相关施工合同还存在被认定为无效的风险。

2.由于承包人原因引发的工期、质量、安全生产风险

工程项目实施中存在承包人因为施工组织不利、施工方案不当等诸多原因引发工程逾期、质量不合格、以及发生安全生产等问题，导致工程无法如期交付以及工程造价增加的风险。

3.发生工程变更未及时办理签证的结算风险

工程类案件争议核心争议之一是结算价款的确定，结算分歧大多包括工程变更计量和计价问题。如工程过程中加强工程变更和签证管理，将较大程度降低结算分析和诉讼风险。

4.发包人未按约定回复承包人请示、索赔、结算的风险

建委制式施工总承包合同示范文本中对于承包人向发包人/监理人提出请求、索赔、结算主张设置了回复期限，且约定如发包人/监理人在约定期限内不予回复，视为认可承包人相应主张。实践中，如发包人/监理人未按照约定回复承包人主张，存在被认定为认可承包人主张的风险。

三、建议发包人确保建设工程合同合法有效

发包人防范建设工程争议法律风险的基础在于发承包双方之间就争议事项有合法有效的合同条款，确保争议有约可依、有据可循。

司法实践中，对合同效力的审查是处理建设工程施工合同纠纷的关键和首要问题，即便双方当事人未提出异议，法院应依职权主动审查。如建设工程合同无效，对发包方的不利影响可能大于承包方。主要在于，建设工程合同无效的，承包人有权参照合同约定支付工程价款，发包人应视工程质量对承包人折价补偿。但是，针对承包人返还合同工期、质量以及其他合同约定的，发包人不能直接适用合同约定的违约金条款，而只能主张缔约过失责任。如此，发包人索赔的举证责任[3]将加重且受制于法官的自由裁量而产生不确定性。

由此，发包人应当首先识别并防范建设工程合同无效的风险，结合法律法规对发包人行为的强制性规定[4]，建议发包人：一是落实发包前提，确保取得建设工程规划许可证等规划审批手续；二是必须招标项目或发包人决定采取招投标方式签订合同的，应当依法组织招投标；三是遵守法律法规关于发包、工期、工程质量等强制性规定；四是发包人依法或自主选择通过招投标方式签订合同的，建议将合同审查提前到招标阶段[5]，防范合同文件与招投标文件不一致，适用招投标文件约定的风险。

四、建议发包人加强履约过程管控

1.做好合同交底并加强合同管理，项目管理人员全面熟悉合同主要内容，为合同顺利履行创造有利条件。

2.审查承包人资质，同时加强对承包人资信的审核

建议发包人在结合工程的性质、面积、投资规模、施工工艺等综合考虑承包人所需要具备的资质和能力，如通过招标方式签订合同的，将所需承包方具备的资质和能力作为招标资格审查要求。如直接协商签署的，亦应当在签约前核实承包人资质，核实相关材料原件并有效留存复印件。

3.加强施工过程管理，识别并及时制止挂靠、转包、违法分包情形

建议发包人明确约定承包人转包、违法分包甚至发生挂靠情形下的违约责任及解除条款，并确保细化相关责任条款使其具备可操作性。同时，为防范挂靠风险，建议特别要求承包方提交项目管理人员授权的同时，一并提交劳动合同、社保和税收缴纳记录，留存其作为承包方工作人员身份的证据。

4.加强施工过程中变更和签证管理，以防范结算风险

履约过程中发生工程变更的，建议发包人严格按照施工合同约定的变更程序进行变更实施方案以及变更后价款的确认，及时分清变更责任、明确变更估价并签署签证单或补充协议。

5.按照约定回复承包人请示、进度款/结算款申请和索赔申请

施工合同工序繁多、复杂，需要发承包双方的密切配合方能实现合同目的。即便是在条款上偏重保护发包人利益，亦可能导致合同履行中产生分歧，甚至产生履行不能。由此，建议发包方施工合同履行过程中，与承包方密切配合，及时回复并书面留痕，保障承包方能够顺利推进工程实施，同时防范被认定为视为认可承包人主张的风险。

6.注重履约留痕、固定证据

建设工程施工合同的签订仅为项目的开始，合同履行中，发承包双方应加强对施工合同的履约管理。建议严格按照合同约定履行义务，并注意履约过程文件的留存。具体形式包括但不限于：1.及时发函催告履行、整改、索赔；2.在监理会议、工地例会纪要中明确施工方主要违约事项；3.注重施工资料的管理和留存。

总体而言，关于发包人建设工程法律风险防范，建议确保建设工程合同合法有效的基础上，结合项目特点和要求，加强对建设工程合同内容的审核和完善；同时，建议加强履行过程管控并加强证据留痕。从约定和履行两个方面形成项目管理闭环，促进工程项目有序开展，实现发包人合同目的，同时为可能的风险做预防准备。

如贵方在工程项目开展或工程争议中需要法律支持，请随时与我们联系。

引用及注释：

[1]其中建设工程质量方面包括资质管理、项目手续管理、发承包行为管理，市场秩序方面主要包括招投标的要求。

[2]关于诉讼周期长，具体原因个案不同。但相较于普通民事案件，建工案件中诉讼当事人多、证据繁多、涉及造价、质量等专业鉴定等，导致审理周期存在一定程度不可控性。

[3]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定概括地确立了建设工程施工合同无效情况下赔偿的评判标准。先从过错、损失、因果性因素综合考虑赔偿责任；如果损失大小无法确定，则参照合同条款和上述因素做出裁判。此外，通说认为，合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任。缔约过失行为所造成的损失一般都是信赖利益的损失，而不包括尚未实现的利益。如此，发包人向承包人索赔范围的存有较大的不确定性。基于上述规定和观点，合同无效的，发包人索赔应当举证证明三方面的内容：一是有实际损失，二是承包人有过错，三是发包人损失与承包人过错之间有因果关系。

[4]司法实践中，导致建设工程施工合同无效的情形可以概括为：一是违反资质管理规定；二是违反招投标管理规定；三是发承包行为违法、违约；四是其他合同无效情形。依据《建工合同纠纷司法解释一》，关于建设工程施工合同无效的具体情形主要有：一是承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的（《建工解释一》第一条第一款第一项、第四条）；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（《建工解释一》第一条第一款第二项、第七条）；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的（《建工解释一》第一条第三款）；四是承包人非法转包建设工程的（《建工解释一》第一条第二款））；五是承包人违法分包建设工程的（《建工解释一》第一条第二款）；六是起诉前发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续（《建工解释一》第三条）。

[5]《招标投标法实施条例》第五十七条规定，招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。