2022年9月14日，国家市场监督管理总局反垄断执法二司公布了《市场监管总局关于附加限制性条件批准上海机场（集团）有限公司与东方航空物流股份有限公司新设合营企业案反垄断审查决定的公告》。该案引起坊间的较大关注。因为其不仅是中国反垄断执法机关，首次对于两家中国企业并购施加限制性条件，而且是民航货运行业和机场行业首个附条件经营者集中案例，值得引起国有企业，以及民航货运，物流以及机场相关企业的关注。

一、首次针对纯粹国内企业间交易附加条件，顺应“强化竞争政策基础地位”要求

总局于2018年成立以来，在此次交易前公布的21个附条件批准或禁止决定，均是针对含有境外企业或纯粹境外企业间的经营者集中交易。而本次交易的双方均是中国企业，而且是国有企业：上海机场（集团）有限公司（以下简称“机场集团”）的实际控制人为上海市国资委，东方航空物流股份有限公司（以下简称“东航物流”）是东方航空下属子公司，实际控制人为国务院国资委。

通常而言，反垄断律师和交易律师，对于两家纯国有企业的反垄断审查，一向比较乐观。然后本案似乎说明，国有企业之间的并购或者合并，仍然需要根据相关市场的实际情况，扎扎实实地考虑反垄断风险。如果市场份额较高，仍不可排除附条件的风险。

二、相关市场划分精细，交易主体市场份额居高

1.相关产品和服务市场

此次交易双方意在上海浦东机场新设合营企业从事智能机场货站服务业务。货站业务属于航空货运业务的上游，因此本案的相关商品市场被分别界定为机场货站服务市场、国际航空货运服务和国内航空货运服务市场。

和此前相关涉机场的交易相比，本次相关商品市场界定较窄。例如在亚伯达投资管理公司和安大略省教师退休基金会委员会等经营者通过合同取得伦敦城市机场的控制权案中，相关商品市场被界定为面向航空公司的机场基础设施服务市场。类似的，在海南省发展控股有限公司收购海航基础设施投资集团股份有限公司等四家公司股权案，相关市场也被界定为中国机场基础设施管理和运营市场。

2.相关地域市场

本次交易中，机场货站服务的地域市场为上海浦东机场；而国际/国内航空货运服务的地域市场则为以上海浦东机场为出发地的国际/国内航线的集合和以上海浦东机场为目的地的国际/国内航线的集合。

和此前相关交易相比，本次交易界定的相关地域市场，依然较窄。关于货运服务地域市场的划分，以往我国的反垄断案例中，通常是以特定航线/路线作为划分依据，且线路的终端范围较大，通常界定为国家间或区域间市场。例如在原商务部反垄断局于2017年11月7日作出的《关于附加限制性条件批准马士基航运公司收购汉堡南美船务集团股权案经营者集中反垄断审查决定的公告》中，将班轮运输服务地域市场按“远东-北欧”、“远东-印度次大陆”、“远东-中东”等地域进行划分。

类似的，在海南方大航空发展有限公司收购海南航空控股股份有限公司等三家公司股权案中，相关地域市场为出发地、经停地和目的地均在中国境内的航线的集合，以及出发地、经停地和目的地之一在中国境内的航线的集合。而本次交易则被收窄为以浦东机场为出发点和目的地。

三、附加限制性条件的原因

决定对于附加限制性条件的原因，作出了三方面的解释。

首先，双方在机场货站服务市场的市场份额高，此次决定中提到，东航物流和机场集团在相关市场上的份额分别为35-55%、25%-45%，双方合计超过70%。

其次，在机场货站服务市场将产生协同效应和单边效应。

再次，由于货站服务和航空货运服务是上下游关系，纵向将产生封锁效应。

四、附加限制性条件的内容

附加限制性条件有六条，概况起来主要三个方面：

1.信息隔绝；

2.继续履行交易前待遇；

3.FRAND原则。

我们认为：

1.上述条件均为行为性条件，属意料之中；

2.所有附加的行为性条件，均属总局经常运用的条件。邀请中国航空运输协会为承诺履行情况的监督指导机构，算是一个亮点；

3.各限制性条件中，除继续履行交易前条件的生效期为5年外，其余各限制性条件的生效期为8年，且到期需经批准后终止，不算短。

五、启示

1.破除国内企业并购，或者国有企业并购不会被附条件的迷信。避免轻视、侥幸心理，结合交易实际情况，做好预案。力争在交易落实前，提前预判其中潜在的经营者集中风险，合理、合法地安排交易架构和时间表，避免因反垄断执法机构作出的限制或禁止性措施，给企业和交易带来被动。

2.我国提供航空运输服务的企业较多，且呈现明显地域化分布的状态。而结合航空业的特点，各地航空公司都拥有或实际上具有作为“主基地”意义存在的机场。对于各国内航司、物流企业、机场等，在之后的经营者集中交易中，应根据交易实际情况，评估相关地域市场的范围。如交易发生地点位于主基地机场，则该机场本身就可能被划定为单独的相关地域市场，导致市场份额居高。

3.对于普通案件，重视和行业主管部门以及行业协会的沟通。避免因沟通不畅，而导致交易附条件的意外发生。

4.重视细节。笔者一向认为，经营者集中申报中对相关市场界定的表述，是艺术而非科学。申报方和代理律师在此方面大有可为。申报应当积极稳妥准备经营者集中申报材料，选择富有经验的律师团队。