【编者按】

一直以来，在学理和司法实践中，债务加入虽已不算是陌生的法律概念，但在《民法典》出台之前，我国法律并未对债务加入作出明确规定。债务加入与保证在功能上具有相似性，加之学理和司法实践中对债务加入的评判和裁判标准也不尽统一，从而极易造成二者的混淆。《民法典》第五百五十二条首次明确引入了“加入债务”的概念，厘清了债务加入的内涵，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第三十六条规定了司法实践中识别保证与债务加入的指导原则。上述法律规定的出台为债务加入制度提供了法律依据，也为债务加入审判实践指引了方向。那么，在《民法典》视角下，如何判断第三人的意思表示是保证还是债务加入呢？下文将试图通过相关案例来分析和解答上述问题。

【裁判要旨】

根据《民法典》第五百五十二条规定，债务加入是指债务人并不脱离原合同关系，第三人加入债的关系后，与债务人共同向债权人履行债务。第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。据此，债务加入需有加入债务或共同承担债务的意思表示。

根据《民法典担保制度解释》）第三十六条规定，第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。即，存疑应推定为保证。

【案例一】云南远腾投资（集团）有限公司、内江远成置业有限公司合同纠纷再审案[案号：(2020)最高法民申1021号，裁判日期2020年3月26日]

【案情摘要】

一、2011年1月16日，远腾集团（甲方）与付剑华（乙方）签订《投资入股协议书》，约定：

（一）双方拟注资设立新公司（即远成公司），其中甲方投资4.5亿元，持股90%；乙方投资5000万元，持股10%，乙方出资由甲方先行以现金垫付。

（二）双方同意乙方包干负责以远成公司名义完成对安泰公司全部资产的收购。乙方按照上述包干方式完成收购后，甲方代乙方垫付的5000万元投资，乙方不再归还。

（三）协议签订后五日内，甲方支付乙方收购资产启动费用500万元，2011年3月31日前甲方负责再支付乙方1000万元包干费用，……其余包干费用根据远成公司取得的拍卖确认书要求的时间全部支付给乙方。

二、2011年4月15日，远腾集团（甲方）与付剑华（乙方）签订《补充协议》，约定：《投资入股协议书》所约定的支付给乙方的包干费，甲方承诺在远成公司与安泰公司破产管理人签订《破产财产买卖合同》后60日内由远成公司支付完毕，如在60日内未支付完毕，由甲方负责代付。

三、2015年7月22日，远腾集团与付剑华签订对账确认书，明确：远成公司因收购安泰公司资产所应支付给付剑华的包干费用中，远腾集团认为有两笔伍佰万元已支付，都无法提供付款依据。

四、付剑华向内江中院提起诉讼，请求远腾集团和远成公司立即向付剑华支付拖欠的资产收购包干费用3013万元及利息。

五、内江中院作出（2017）川10民初34号一审民事判决，判决远成公司、远腾集团向付剑华支付包干费用尾款2613万元及利息。

六、远腾集团和远成公司不服内江中院一审判决，向四川高院提出上诉。四川高院作出(2019)川民终789号二审民事判决，判决撤销内江中院一审判决；远成公司、远腾集团向付剑华支付包干费用尾款2473万元及利息。

七、远腾集团和远成公司不服四川高院二审判决，向最高法院申请再审。最高法院认为四川高院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，裁定驳回了远腾集团和远成公司的再审申请。

【法院认为】

关于远腾集团对案涉债务承担共同责任还是一般保证责任问题，最高法院认为：

本案中，远腾集团主张其应对案涉债务承担一般保证责任，而非原审认定的债务加入。对此，应综合双方协议约定、合同实际履行情况及远腾集团合同利益等相关事实认定。

从双方协议约定的内容看，《投资入股协议书》第五条关于“包干费用的支付”约定：“本协议签订后五日内，甲方（指远腾集团）支付乙方（指付剑华）收购资产启动费用500万元，……其余包干费用根据新公司取得的拍卖确认书要求的时间全部支付给乙方”。据该约定，远腾集团以收购安泰公司资产为目的而与付剑华共同投资设立新公司，远腾集团处于控股地位，付剑华的出资由远腾集团垫付，且完成安泰公司资产收购后付剑华不再归还，作为远腾集团给予付剑华完成收购工作的补偿。包干费用由远腾集团提供用于付剑华以远成公司的名义完成对安泰公司资产的收购，由此可以认定案涉债务形成于远成公司成立之前；从履行情况看，据远腾集团一审中提交的支付凭证及二审查明的事实，已支付的包干费用中大部分由远腾集团支付，小部分由远成公司支付，未区分履行顺位，不符合一般保证的从属性、补充性特征；此外，远腾集团与付剑华签署的《对账确认书》中，远腾集团认为有两笔伍佰万元已支付，但无法提供付款依据，表明其亦未否认其对案涉债务仍有付款义务。综上，远腾集团既未在协议中明确表达作为保证人对案涉债务承担一般保证责任的意思，又与远成公司共同实际履行，其主张对案涉债务为一般保证人的理由不能成立。原审认定远腾集团作为共同承担责任的主体，与远成公司对案涉债务承担连带责任并无不当。

【案例二】江苏金涛投资控股有限公司、江西省科特投资有限公司借款合同纠纷二审案[案号：(2020)最高法民终295号，裁判日期2021年2月23日]

【案情摘要】

一、2018年5月13日，科特公司作为甲方（资金出借人）与乙方亿舟公司（借款人）、丙方（账户出借人）万贤良、袁星星、涂明明签订《借款合同》，约定，科特公司将20000万元借给亿舟公司进行证券投资，利率为年利率16%，按季支付。合作期为12个月，自2018年5月14日起至2019年5月13日。

二、2018年5月13日，科特公司（甲方）与金涛公司、朱永宁（乙方）分别签订《差额补足协议》，约定乙方将无条件履行《借款合同》项下可能产生的科特公司所获取的固定收益及本金的差额补足义务，对此承担无限连带责任。即乙方无条件不可撤销地承诺：在借款合同约定之合作期限内，如果甲方未按该协议约定获得借款收益，乙方应按照相关约定，以现金方式向甲方指定的账户划款以补足差额部分。

三、科特公司向江西高院起诉，请求亿舟公司、金涛公司、朱永宁向科特公司归还借款27264万余元及利息。

四、江西高院法院作出（2019）赣民初64号一审民事判决书，判决（一）亿舟公司偿还科特公司借款人民币20000万元及利息；（二）亿舟公司偿还科特公司补仓损失人民币7264万余元；（三）金涛公司、朱永宁对第（一）、（二）项亿舟公司的给付义务承担连带责任。

五、金涛公司不服江西高院一审判决，向最高法院提出上诉。最高法院作出（2020）最高法民终295号判决如下：（一）撤销江西高院一审判决；（二）亿舟公司偿还科特公司借款本金20000万元及利息；（三）金涛公司、朱永宁对亿舟公司本判决第二项的给付义务承担连带责任。

【法院认为】

关于《差额补足协议》的性质和效力问题。

江西高院认为：

《差额补足协议》的主要内容系当事人关于债务承担的约定，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《差额补足协议》约定金涛公司、朱永宁无条件履行《借款合同》项下可能产生的科特公司所获取的固定收益及本金的差额补足义务，金涛公司、朱永宁对上述义务承担无限连带责任。可见，金涛公司、朱永宁自愿加入履行《借款合同》项下的借款人的义务，保证出借人的债权实现。该《差额补足协议》与《借款合同》的权利义务存在关联性，具有债务加入的性质，金涛公司和朱永宁应当按《差额补足协议》的约定对《借款合同》中亿舟公司的义务承担无限连带责任。金涛公司、朱永宁认为《差额补足协议》未成立和无效的主张不能成立，认为差额补足义务属于一般保证责任，而非连带保证责任的抗辩缺乏事实和法律依据，不予支持。

最高法院认为：

根据《差额补足协议》约定，金涛公司、朱永宁已充分知晓其在案涉《借款合同》项下的全部义务及风险，并承诺将无条件履行《借款合同》项下可能产生的科特公司所获取的固定收益及本金的差额补足义务，金涛公司、朱永宁对上述义务承担无限连带责任。《差额补足协议》并未明确约定金涛公司、朱永宁系为《借款合同》项下亿舟公司的债务提供保证担保，且从《差额补足协议》约定看，差额补足人的差额补足义务不具有债务从属性，一审判决认定金涛公司、朱永宁属于债务加入，并无不当。金涛公司关于其在《差额补足协议》中提供的仅为一般保证责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。朱永宁为金涛公司持股90%的股东，其作为金涛公司法定代表人、大股东代表金涛公司在《差额补足协议》上签字确认所作出的债务加入的意思表示，合法有效。

【案例三】北京泰融投资有限公司等与游玉兰合同纠纷二审案[案号：(2021)京03民终7371号，裁判日期2021年5月11日]

【案情摘要】

一、2011年9月29日，成都昭瑞公司（甲方）与北京泰融公司（丙方）、广西永利公司（乙方）签订《投资合作协议》。协议约定，根据注册资金到位进度和比例，甲方同意分期按比例借支250万元给乙方，作为乙方缴纳出资所用。为保证探矿生产进度的正常安排，甲方借支不超过200万元的先期费用给乙方。

二、2012年7月3日，北京泰融公司（甲方）与成都昭瑞公司（乙方）、广西永利公司（丙方）签订《股份代持协议》，协议约定：乙方借给甲方的200万元及其它相关费用折股为北京泰融公司3％的股份，乙方委托甲方法定代表人游玉兰代为持有上述股份，并由游玉兰以自己名义代为行使乙方的一切股东权利。北京泰融公司承诺将以不低于1.5亿元的价格转让广西永利公司全部100％的资产。甲方完成丙方转让工作后，应将乙方应享有的股份权益转账给乙方。

三、2018年10月26日，游玉兰、北京泰融公司向成都昭瑞公司出具《声明》，载明：现因2018年5月31日北京泰融公司法定代表人从游玉兰变更为夏仲新，特声明如下，游玉兰认可《股权代持协议》，不因北京泰融公司法定代表人的变更影响协议中游玉兰本人义务的约定；作为该公司的控股大股东，我本人亦承诺就该协议约定的义务，承担全部责任。

四、成都昭瑞公司向一审法院起诉请求：（一）判令北京泰融公司支付股份权益款450万元；（二）判令北京泰融公司支付违约金；（三）判令游玉兰对上述费用承担连带责任。

五、一审法院于2020年12月作出判决：（一）北京泰融公司向成都昭瑞公司支付股份权益款450万元；（二）北京泰融公司向成都昭瑞公司支付违约金；（三）驳回成都昭瑞公司的其他诉讼请求。

六、成都昭瑞公司、北京泰融公司不服北京朝阳法院一审判决，向北京三中院提起上诉。北京三中院作出(2021)京03民终7371号终审判决，判决驳回上诉，维持原判。

【法院认为】

关于游玉兰是否构成债务加入。

北京朝阳法院认为：

成都昭瑞公司依据游玉兰于2018年10月26日出具的《声明》，而主张游玉兰承担连带责任。一审法院认为，《声明》中“作为该公司的控股大股东，本人亦承诺就《股份代持协议》约定的义务，承担全部责任”的内容，仅表明游玉兰承诺履行《股份代持协议》项下义务，即“代位持有股份”“游玉兰以自己名义代为行使成都昭瑞公司的一切股东权利”等义务，而无对北京泰融公司债务承担连带责任之意。成都昭瑞公司据此主张游玉兰对涉案债务承担连带责任，缺乏合同及法律依据，一审法院难以支持。

北京三中院认为：

债务加入，是指债务人并不脱离原合同关系，第三人加入债的关系后，与债务人共同向债权人履行债务。第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。本案中，根据游玉兰出具的《声明》所载内容“作为该公司的控股大股东，本人亦承诺就《股份代持协议》约定的义务，承担全部责任”，而《股份代持协议》项下义务系“代位持有股份”“游玉兰以自己名义代为行使成都昭瑞公司的一切股东权利”等义务。因此，《声明》无法当然推导出游玉兰系加入债务，与北京泰融公司共同向成都昭瑞公司支付股份权益款的意思表示，一审法院对此认定正确，本院予以确认。

【案例评析】

以上三则案例中，案例一裁判时间在《民法典》生效之前，案例二、三裁判时间在《民法典》生效之后。但案例一裁判时间已经较为接近《民法典》生效日，故其判决书说理部分亦具有借鉴意义。

根据《民法典》规定，保证合同是指为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或承担责任的合同；债务加入，是指在债权人没有明确拒绝的情况下，第三人加入到债务中，并与原债务人一起向债权人负有连带债务。通过分析这三则案例可知，司法实践中，主要从以下几点来识别第三人的意思表示或承诺属于保证还是债务加入：

第一，识别保证与债务加入，首先应依据相关协议或承诺文件中的明确措辞进行定性，但在相关文件未明确采用相关术语或其所采用术语与文件所表达的真实意思相悖的情形下，需要根据文件的词句文义、当事人之间的关系及合同实际履行情况等因素综合判断该文件是否符合债务加入制度或保证制度的本质特征。①无论是保证还是债务加入，均需具有明确的意思表示。尤其是债务加入，因其责任比保证更重，更需要有债务加入、共同承担责任或承担连带责任的明确意思表示，而不能任意推定。

第二，具有从属性的意思表示，更可能被认定为保证；具有独立性或与原债务的同一性的意思表示，更可能被认定为债务加入。无论是一般保证，还是连带责任保证，相对于主债务而言，均具有从属性。而债务加入的本质特征在于独立性和并存性，以及与原债务的同一性。例如案例一和案例二中，由于相关文件所作出的意思表示或承诺不具有从属性和补充性，因此最高法院将其认定为债务加入。

第三，对于一般保证而言，还具有补充性和顺序性。例如案例一中，最高法院认为，已支付的包干费用中大部分由远腾集团支付，小部分由远成公司支付，未区分履行顺位，不符合一般保证的从属性、补充性特征，所以，最高法院认定远腾集团应作为共同承担责任的主体。

第四，合同实际履行情况及利益标准。在案例一中，除了考虑保证的从属性和补充性之外，判断相关意思表示是保证还是债务加入，最高法院还考虑了合同实际履行情况和合同履行后利益归属等因素。如果第三人与债务人共同实际履行了相关债务，债务履行后，可使该第三人直接或实际享有债务履行利益，则其意思表示更倾向于被认定为债务加入。

第五，根据《民法典担保制度解释》第三十六条第三款，“前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。”，从而一改《民法典》及《民法典担保制度解释》生效前“存疑推定为债务加入”的做法，取而代之的是明确了“存疑推定为保证”的识别原则。案例三的裁判结果即遵循了这一原则，这更加合理、公平地保护了各方合法权益。

【实务总结】

综上所述，对于保证人或债务加入人而言，一般保证责任最轻，连带责任保证次之，债务加入最重。相反，对于债权人而言，债务加入对其最为有利，连带责任保证次之，一般保证相对来说最为不利。可以说，保证和债务加入都有一定的保障债权实现的功能，但各自发挥的作用和效果却相差甚远。《民法典》及《民法典担保制度解释》出台后，法律上对保证和债务加入的界定更加清晰和有章可循。因此，无论是保证人、债务加入人，还是债权人，在签署相关协议或承诺文件时，均应规范相关法律术语或用语，明确地表达各自真实的意思表示，明白无误地接收对方的真实意思表示，在利用保证制度或债务加入制度达成各自目的的同时，避免造成保证与债务加入的混淆，防止纠纷或争讼的发生。

①参见高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》，中国法制出版社，2021年3月第1版，第91页。