近期，我们接受和代理了一些涉及国有企业的经营集中的咨询和申报。虽然笔者过去就国企之间的并购是否应当进行经营者集中申报的学术观点曾经撰文，但是为了更好地反映和指导国有企业在实践中的申报活动，再次分析和介绍如下，以飨读者。

一、国有企业之间的合并仍然应当进行申报，即便在同一国资委管理下

我国《反垄断法》并未给予国有企业反垄断申报的特殊豁免。对于国有企业参与的属于《反垄断法》规制的合并、股权收购、资产收购、控制权变动等经营者集中，一旦国有企业的营业额达到申报门槛，仍需按照《反垄断法》的规定进行反垄断申报。实践中，较为困惑的是，国有企业如果为同一股东或者同一国资委持股的情况下，是否应豁免申报。

1、交易双方的股东或者直接控制人为同一国有企业

《反垄断法》第二十二条规定：“经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：

（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；

（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。”

如果交易双方的股东或者控制人为同一国有企业，我们倾向于认为，符合《反垄断法》第二十二条（二）款的规定，可以豁免申报。

2、交易双方的股东或者直接控制人为不同的国有企业，但是相关国有企业均系同一或者不同的国资委管理

如果交易双方的股东或者直接控制人为不同的国有企业，但是相关国有企业均系同一国资委管理，虽然最终控制人为同一国资委，但是，由于实践中，反垄断执法部门并不认定国资委构成经营者，因此，即便由同一国资委管理，也不能认定为同一经营者作为最终控制人控制，因此，仍然需要申报。

类似的，如果参与交易的国有企业属于不同的国资委管理，由于国资委不被认定为经营者，因此，更不会被认为同一经营者作为最终控制人控制。

3、国有企业并购仍需申报的原因揣测

《反垄断法》第十二条界定了经营者的定义，即，“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”。从狭义文义理解，政府出资部门并不直接从事商品生产、经营或者提供服务，另外其他组织一般指非政府组织，因此，可以得出国资委并非《反垄断法》界定的经营者的结论。

我们猜测，中国反垄断局此方面的态度可能也与国有企业在境外反垄断监管面临的困境有一定的相关性。国外监管机构，例如欧盟委员会在审查并购交易过程中，常常将中国国资委持股的多家国有企业作为一个整体进行审查，评估竞争影响。如果将中国国资委认定为最终控制人，将在实体和程序上加大国有企业境外投资的难度。因此，中国反垄断局将同一中国国资委旗下的不同国有企业作为独立主体对待，要求在境内申报，有利于向境外执法机构表明，中国国有企业系独立运行的实体，国家仅行使出资和有限管理权。从而有利于对外争取，不将各中国国有企业视为整体来进行审查。

二、国有企业不依法申报的法律风险

《反垄断法》第四十八条规定，“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。”

目前，实践中大量的国有企业之间的并购已经进行了申报。而未依法申报被予以行政处罚的案例亦已经出现。

例如，国有企业合并整合未依法申报的典型案例为辽宁港口集团取得大连港集团和营口港务集团股权案。根据该案行政处罚决定书，辽宁港口集团（原名为辽宁港航）为辽宁省国资委设立，其目的系整合辽宁省港口资源。2017年12月20日，大连市国资委、营口市国资委分别与辽宁港航签署了《大连港集团有限公司股权无偿划转协议》和《营口港务集团有限公司股权无偿划转协议》，大连港集团和营口港务集团的100%股权无偿划转给辽宁港航。2018年2月9日，大连港集团和营口港务集团分别完成股东工商登记变更。由于被收购方的营业额均达到申报门槛，市场监管总局认定本次收购构成未依法申报的经营者集中，但由于不具有排除、限制竞争的效果，对辽宁港口集团处以35万元人民币罚款。该收购带有明显的国有企业整合特征，被收购方由不同的市级国资委持股，由省级国资委持股的企业收购，整合前后企业的国有企业性质并未发生改变。但由于达到了申报门槛，且并不存在豁免申报的情形，最终被认定为未依法申报，处以罚款。

虽然罚款上限为50万元，并不算特别巨大，但一旦遭受此类处罚，仍可能被视为重大行政处罚，从而对企业的声誉、债券市场融资行为等产生不利影响。此外，《反垄断法》修订征求意见稿，也已经建议将未依法申报的处罚上限提高到营业收入的10%。因此，特别是在国家加强国有企业合规管理和发挥国有企业引领作用的背景下，国有企业更应积极响应国家政策，加强合规管理，避免因未依法申报，面临行政处罚。

三、结论

目前，我国正大力推进国有企业改革，国有企业的合并整合可能也会相应增多。由于国有企业通常体量较大，可能相对容易达到反垄断申报门槛。国有企业在兼收并购时需进行反垄断评估，应当注意政府主导的合并整合并不能豁免国有企业的申报义务，依法进行反垄断申报，否则将导致延缓交易进程，或者导致未依法申报而承担行政处罚的法律风险。