一般来说，合同按照效力划分为有效合同、无效合同、效力待定合同及可变更可撤销合同四种类型。事实上，司法实践中还广泛存在着第五种合同效力，即“未生效”合同。

所谓未生效合同，是指欠缺生效条件的合同，包括欠缺约定生效条件和法定生效条件两种情形，属于合同效力的中间状态。欠缺约定生效条件的合同效力比较容易判断（《合同法》第45条，《民法典》第158条、第159条），本文主要讨论欠缺法定生效条件的情形。

一、法律及司法解释的变化

总结：《合同法》明确了“法律、行政法规”规定应当办理批准、登记等手续的合同（《民法典》已经删除了“未办理登记”相关内容），批准、登记影响合同的效力。实践中，合同“批准”后生效的主要包括金融机构的设立、股权变动，国有企业设立、重大资产处置，外商投资企业的章程，探矿权及采矿权的转让等。需要说明，在不具有法定无效情形下，该等合同已经依法成立，只是尚未办理批准手续，因此合同“未生效”。

二、“未生效”合同的效力

从表述上看，“未生效”合同表述为“未经批准”的合同似乎更加准确。在不具有法定无效情形下，“未经批准”的合同已经依法成立，但因其欠缺法定生效条件，因此并非有效合同。实践中，将“未生效”合同等同于无效合同的情况较为突出。从法律规定看，认定合同无效有明确的法律依据（《合同法》第52条，《民法典》第153条等），无效合同的法律后果是自始无效，而“未生效”合同在获得批准前效力处于不确定状态，属于合同效力的中间状态。

鉴于实践中往往将未生效合同与无效合同进行混同，进而导致对未生效合同的效力和法律后果认知的混乱，《九民纪要》第37条阐明了“未生效”合同的效力：法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的，如商业银行法、证券法、保险法等法律规定购买商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权须经相关主管部门批准，依据《合同法》第44条第2款的规定，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。从这点上看，《九民纪要》正面确立了“未生效合同”的效力，对于合同效力的相关理论具有重大的突破意义。

三、未生效合同的救济

未生效合同即成立但未生效的状态，因此，在法律行政法规规定的特别生效条件成就前，合同中的主要权利义务条款尚未发生法律约束力。在此逻辑下，守约方能否要求违约方承担未生效合同中约定的违约责任呢？答案显而易见，在合同生效要件未成就时，合同主要权利义务条款尚未对当事人发生法律效力，自然不会有违反尚未生效的合同义务的违约责任存在。作为守约方，在此前提下，应该如何维护自己的权益？《九民纪要》第38条给了守约方维权的途径：须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。根据《九民纪要》第38条，未生效合同中的报批义务及相关违约条款独立生效。如同合同无效、终止时，争议条款独立于合同权利义务条款一样，“未生效合同中的报批义务”属于“促成合同生效”的条款，因此，该条款应独立于合同条款而事先生效。据此引申，如合同条款专门针对报批义务约定违约责任的，该等违约责任也独立生效。

四、民法典的相关规定

《民法典》第五百零二条规定，依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。前述标红色部分是《民法典》相关内容较之《合同法》的变化，我们可以看到，《民法典》的相关内容并非一蹴而就，从前述司法解释乃至《九民纪要》的演变中可以得出我国理论乃至实践中对于“未生效”合同效力及法律后果的认知逐渐变化的过程。

五、律师建议

作为律师，在帮助客户起草附法定生效条件的合同时，建议注意如下三方面内容：

其一，以独立条款形式约定“报批”等促成合同生效的相关内容。

其二，该等独立条款应明确履行“报批”等义务的义务人，特别是要考虑法定报批义务人并非合同相对方情况的处理。

其三，对于未履行报批义务的义务人，单独约定违约责任。