2020年2月2日，浙江省湖州市贸促会应湖州某汽配制造企业申请，出具了全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书。在此次全国性“新冠“疫情影响下，必然突现大量与湖州类似的合同履行障碍情形，而每一个案是否当然适用《中华人民共和国合同法》第117条的不可抗力规定，显然不能一概而论。本文旨从不可抗力概念渊源的探究及法规范的评析等角度就不可抗力规定的具体适用进行相应论述。

一、概念探源

不可抗力的概念，源于罗马法的概括性规则，而正式成文于法国民法典第1147、1148条之规定，即凡债务人不能证明其不履行债务系由于不能归究于其的外来原因时，即使无任何恶意，如有必要，均因债务不履行或迟延履行而受判支付损害赔偿。如债务人因不可抗力或不测事变，不能履行其承担的给付或作为之债务，或者违约进行对其禁止之事项，不引起任何损害赔偿责任。从法源上看，不可抗力的概念应涵盖不可抗力事件与不可抗力制度双重含义。不可抗力事件是从不可抗力的事实范围来界定，一般可具体化为自然灾害、政府行为和社会行为等诸类。不可抗力制度则是进一步将概念规范化，一般用以阐明不可抗力事件造成的给付不能并使债务人免责的逻辑架构。

具体而言，在一元化的客观责任语境下，不可抗力事件虽早已客观存在，但并无任何法律意义。随着强调主观伦理及肯定过失价值的法理念的树立，不可抗力事件方开始具有法律意义，并逐步被有意识地规范化，继而形成不可抗力事件致使债务人不能履行并由此获得免责的不可抗力制度。故过失价值的承认使不可抗力事件萌发法律意义，法理层面的不可抗力事件产生必然与不能履行及免责形成逻辑链条。不可抗力概念于根源上应为不可抗力事件的含义，但其法理意义与应否承担责任相勾连。

二、规范评析

基于对不可抗力的概念探源可知，不可抗力事件作为客观事实业已既存，其实现法意化并于规范上概念化的关键链条在于对无过失的认定，并先于立法过程中进一步予以明确化、可操作化。在我国立法体例中，1985年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》第一次对不可抗力作出了规定，该法第24条第3款规定，不可抗力是当事人在订立合同时不能预见，对其发生和后果不能避免并不能克服的事件。而现行不可抗力的概念可参照《中华人民共和国合同法》第117条之规定，此定义沿用了《中华人民共和国合同法民法通则》的表述，即不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。我国民法体系对于不可抗力的规定虽源于《联合国国际货物销售合同公约》第79条之规定，但与公约条文关键不同点是，对于无过失的衡定，我国立法明确“三不”属性并非择一关系，而要求三者必须并存。

具体而言，不可抗力作为既存“客观情况”，应属于独立于人的行为之外的事件。“不能预见”则强调行为人在缔约时不能合理预见该客观情况的发生，此规定强调了对行为人主观过错方面的界定，当然从可操作的层面出发，于实践中也宜将预见标准客观化。而就“不能避免”及“不能克服”而言，不能避免是指对于不可抗力事件的发生，行为人虽然已尽合理注意，但仍不能阻止事件发生；不能克服则指当事人对事件虽已尽最大努力，仍不能克服之，并因此而致合同不能履行。此两“不能”虽构成客观化的要件，但实际也为判断行为人主观过错的客观因素，即行为人的能力不足以避免和克服那些影响合同履行发生的自然力和社会力的客观事实。由此可见，我国现存规范制度就不可抗力的构成采取较为严格的主客观要件相结合的模式。

另根据上述对我国就不可抗力相关规范的分析可见，现存规范就不可抗力作为免责事由的适用仅针对不能履行的情形，并未延及履行迟延、不完全履行或瑕疵履行的情况。但如上文所述，鉴于我国就不可抗力的概念及制度的基本结构深受《联合国国际货物销售合同公约》影响，而公约第79条于广义上规定了免责情形，以针对任何义务违反及违约情形的适用。故从法规范的逻辑架构及法价值的利益衡量出发，在履行迟延或不完全履行情况下，出现不可抗力事件，在排除债务人过失的前提下，也应类推适用我国合同法第117条之规定，予以免责。

三、适用判定

鉴于上文对不可抗力的概念及规范的阐释，并参考最高人民法院在2003年6月11日就与此次疫情类似的“非典”颁布施行的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》的规定，“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。笔者认为在此次疫情个案中能否适用不可抗力规定，主要应注意如下几点：

首先，从合同订立角度出发，鉴于不可抗力的不可预见性，个案适用不可抗力的时间节点，原则上应严格把控在合同订立后，履行期限届满前。例如合同订立时缔约人已知疫情存在，而后主张不可抗力而请求免责，原则上不能得到支持。另如上文所述，预见性的规定偏向于行为人主观方面的定性，在疫情个案适用时，显然应将预见标准进一步客观化，预见主体应界定为社会一般公众，以善意一般人为标准，即不能预见是指善意一般人都无法预见。同时，基于商事主体在从事商业行为应尽的审慎以及注意义务，也不宜因缔约双方专业知识的不对等而肆意降低或提高预见标准。

其次，因疫情发展的渐进性，并鉴于不可抗力的不可克服及不可避免的特性，合同虽订立于疫情之后，也并不宜完全排除不可抗力之适用。例如在合同订立时已知疫情爆发但无强制管控，后在履行过程中发生疫情蔓延、管控升级等情形，即使行为人已经预见疫情可能会对合同履行产生影响，但其于客观上也难以凭一己之力避免或克服。此时虽无法严格满足不可抗力的“三不”要件，但也可本着公平原则出发，主张构成不可抗力。

再次，在合同履行过程中，因不可抗力导致履行障碍，基于“三不”要件以及就迟延履行、不完全履行的类推适用原则，可分为三种情形：一是合同不能履行，即债务人因客观原因，事实上已不可能履行债务，合同目的亦已无法实现。典型的如因受疫情影响被限制出境导致旅游合同无法履行，此时显然债务人可主张适用不可抗力。二是合同不完全履行，即虽债务人履行了义务，但其给付存在数量上的不完全或质量上的瑕疵。此时如确系因疫情导致履行不完全，则可考虑适用不可抗力，如因疫情导致交通管控致使货物无法交付。但如与疫情无关，则不应考虑不可抗力因素，典型如货品本身就存有质量瑕疵问题。三是合同迟延履行，此时主要考量迟延是否与疫情有根本上的因果关系。如因政府管控致使债务人只能迟延履行，例如因企业无法按时复工致使其无法按期交付订单货物，则可认定构成履行障碍，从而适用不可抗力之规定。

最后，构成不可抗力继而引发免责效力，尚需确定不可抗力是不履行之唯一原因，并不存有其他关联因素。如果不履行夹杂违反合同义务或自身过错等情形，则债务人仍需承担相应违约责任。例如货物因既存包装问题，引发变质毁损，此时显然无法援引不可抗力条款。

四、实现进路

在厘清可否就个案适用不可抗力规定的思路后，作为实施契约行为的交易主体，应根据《中华人民共和国合同法》第117条及第118条之规定，及时采取相应措施，将相关证据固定化，以期无瑕疵地援引不可抗力规定，维护自身合法权益。笔者于此建议如下：

1、及时将因不可抗力无法履行合同之事实以书面形式（如签章函件、邮件等）通知合同相对方；

2、积极采取适当减损损失，防止损失扩大；

3、将疫情相关管控通知、公告以及相关人员被确诊、隔离、观察的书面证明材料予以整理留存；

4、整理事件时间轴，就关键事宜予以标注，并附以相应证明材料；

5、可向当地贸促会申请不可抗力事实性证明书并予以留存。

综上，在“新冠”疫情突发的大背景下，市场交易主体应于全面透彻地理解不可抗力之概念、规范制度及具体适用的基础上，审慎主张不可抗力规定，并通过相应具体措施，将既有权利实体化，从而减低自身损失，并于潜在的诉讼风险中占据主动。