三、笔者处理的一起实例及分析

2019年，笔者代表客户处理了一起银行类“卖方机构”违反适当性义务的纠纷，笔者注意到，该银行在投资者风险承受能力测试、产品情况介绍、风险揭示与提示、产品售后管理等方面均存在不同程度的瑕疵，例如：未在客户购买产品前对客户进行合规规范操作的风险测评，未能充分向客户介绍产品的基本情况及风险程度，不同理财经理因岗位调整但未及时向客户进行告知说明，未能妥善管理客户产品存在初步风险时候的风险提示，未能及时采取有力措施为客户“及时止损”等，主要源于理财经理在产品销售过程中的规范缺失、该银行内部人员及风控管理不严格、投资人产品管理不及时、产品风险提示不到位等比较典型的情况。

基于上述情况及客户提供的证据材料，笔者将上述纠纷拆分为两大阶段，即投资产品推介阶段、产品履行/处置阶段进行分析，在充分考虑到客户的维权成本的基础上，进一步提供了以非诉谈判为主，同时在非诉谈判中留存重要证据以备诉讼解决的综合性纠纷解决法律服务方案。

在投资产品推介阶段，笔者在谈判及致函中充分强调了银行违反了代销机构的适当性义务，而在产品履行/处置阶段，笔者更多强调的是银行行为与客户损失的因果关系，即银行未能在客户存在初步风险时进行及时的告知及提示，并在客户损失扩大时候的种种不作为行为最终导致了客户的实际损失（本金及利息）。

基于法律及事实，在《九民纪要》尚未出台前通过笔者的努力，最终实现了银行承担客户的全部本金及利息损失的最优纠纷解决结果，客户与银行通过达成书面谅解协议实现了和解，避免了因诉讼周期长、成本高等对客户的经济压力及精力成本。

四、《九民纪要》出台后对银行类“卖方机构”及金融消费者的一些启示

《九民纪要》出台后，无疑释放了司法实践向投资者倾斜保护的有利信号，并明确了以下内容：

“适当性义务”的概念、范围及目的

卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。

“法律适用规则”

以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据，相关部门在部门规章、规范性文件不相抵触的，可以适用。

“责任主体”

未尽适当性义务的金融产品发行人、销售者、服务提供者导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，由金融产品发行人、销售者承担赔偿责任。

“举证责任分配”

金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。

“告知说明义务”

法院应根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务，卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。

“损失赔偿”

实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。卖方机构的行为构成欺诈的，对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求区分不同情况：

（1）金融产品的合同文本中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似约定的，可以将其作为计算利息损失的标准；

（2）合同文本以浮动区间的方式对预期收益率或者业绩比较基准等进行约定，金融消费者请求按照约定的上限作为利息损失计算标准的，人民法院依法予以支持；

（3）合同文本虽然没有关于预期收益率、业绩比较基准或者类似约定，但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分;

（4）合同文本及广告宣传资料中未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

卖方机构的“免责事由”

（1）金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当；

（2）卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的。

就银行类“卖方机构”而言，笔者结合案例认为可以从如下方面加强“适应性义务”管理，避免违反该义务而造成的潜在损害赔偿责任：

1.对现有理财产品的“适当性义务”履行情况进行内部自查，对不符合相关法律法规规章或规范性文件规定的进行统计并制定整改计划，尤其在风险评估、风险揭示、产品介绍等方面规范内部流程及标准；

2.强化在理财产品推介过程中的录音录像工作，定期对录音录像设备进行检查，确保在推介过程中做到全程录音清楚、视频清晰、复查有痕，避免在纠纷过程中的举证不能的不利后果；

3.增加理财工作人员对产品的熟悉程度，在向客户推介产品时不仅仅要明确提示风险等级、可能存在的投资风险、产品的投资范围、种类、投资比例等与产品相关的重要信息，同时在介绍时可以询问客户是否了解，是否需要做进一步解释，或主动进行进一步的介绍，并确保留痕可查；

4.完善产品管理制度，明确理财产品发行人、销售者、服务提供者三方关系，销售者与服务提供者应向发行人详细了解产品及服务的具体信息及资料，并签订具体的体现各自责任承担的书面协议，以便于在发生纠纷时明确各方责任界限，尽可能降低损失；

5.改进理财工作人员激励机制，降低因“任务式”、“销量考核”等简单、粗暴的销售模式导致前端销售人员为了完成任务、业绩等急于求成而降低“适当性义务”履行，将理财产品的服务规范及售后管理纳入考核制度，从前端降低不履行或不适当履行“适当性义务”的可能。

就金融消费者而言，笔者结合案例认为可以从如下角度降低购买理财产品的风险并加大纠纷时举证力度：

1.在购买理财产品时明确表明购买理财产品的诉求与基本立场，即明确自己理财风险可接受程度；

2.购买理财产品时，对卖方机构的产品介绍、推介性说明材料进行拍照或留痕，以便于纠纷时对赔偿金额方面提供更加充足的证明；

3.在购买理财产品时，可以主动了解产品的基本情况及风险情况，适当购买符合自己理财原则的产品；

4.在购买理财产品后，定期自主并向专业工作人员主动询问检查理财产品运行情况，尽可能第一时间发现风险，降低损失；

5.妥善保管与卖方机构就理财产品的法律文件、介绍文件或沟通记录，留痕留证；

6.在风险发生的第一时间寻求专业的律师意见，确保可以在第一时间解决问题，降低损失。