2018年是中国反垄断执法重要的一年，首先，2018年标志着《反垄断法》实施已达十周年，其次，2018年经历了反垄断执法机构的重大变更，由之前的国家发改委、商务部和工商总局三家分管反垄断执法的格局，转变为由国家市场监管总局统一负责反垄断执法，因此，有关经营者集中、垄断协议和滥用市场支配地位问题的审查有了统一的监管机构。截至2018年11月份，市场监管总局层面的反垄断执法机构改革已经完成，国家市场监管总局的成立有望进一步促进资源的整合与分配，从而有利于进一步统一并加强反垄断执法。

一、反垄断机构改革

2018年3月，根据国务院机构改革方案，原来由国家发改委、商务部和工商总局三家分享反垄断执法职权的局面，转变为由国家市场监管总局统一负责反垄断执法工作。国家市场监管总局下设27个司局部门，而其中国家市场监管总局反垄断局具体负责反垄断执法工作。国家市场监管总局反垄断局下设10个处室，其中3个处负责经营者集中审查，另外3个处负责垄断协议、滥用市场支配地位和行政垄断的调查，剩下的几个处室主要负责一些行政性事务，例如监察执法、国际合作和规则制定等。国家市场监管总局反垄断局的具体办案人员主要来自于国家发改委、商务部和工商总局之前的反垄断执法人员。

二、经营者集中

（一）简述

2018年国家市场监管总局一共收到经营者集中申报513件，审结468件，其中绝大部分通过简易程序审批通过，附条件批准的案件一共4起，因此99%的申报案件得以无条件审批通过，相比较于2017年创纪录的7起附条件审批案件数量，2018年国家市场监管总局的成立并未对经营者集中介入案件的数量产生直接影响，2019年的经营者集中的执法情况，我们拭目以待。

随着国家市场监管总局的成立，经营者集中审查的效率进一步提升，超过95%以上通过简易程序审理的案件能够在第一阶段得到批准，而且第一阶段的审查周期相比上一年度进一步缩减。然而对于通过普通程序审理的案件，特别是潜在附条件批准的案件而言，其审理周期依旧较为漫长，2018年附条件批准的4起案件的审理周期都超过法定的180日，为了取得最终审批通过，这4起案件的申报方都经历了撤回案件再重新申报的过程，有些案件的审理周期甚至超过一年，例如拜耳收购孟山都股权案。由此我们认为，国家市场监管总局一方面进一步提高简易程序案件审理的效率，另一方面其将主要的时间和人力专注于可能产生限制或消除集中效果的附条件案件的审查。2018年国家市场监管总局和商务部一共公布4起附条件批准的案件，以下就该4个案件进行简要分析。

（二）附条件审批之交易

1.拜耳/孟山都案

2018年3月13日，商务部批准了拜耳收购孟山都案，本案所附之救济措施既包括行为性救济也包括结构性救济，其中结构性救济涉及双方重叠的业务，包括拜耳的非选择性除草剂业务、蔬菜种植业务、玉米、大豆、棉花和油菜性状业务。商务部认为，交易结束后，拜耳会增加上述业务的市场控制力从而可能产生排除、限制竞争的效果，因此要求对拜耳的上述相关业务进行剥离。而涉及行为性救济的业务为商业化数字农业产品，要求集中后实体的商业化数字农业产品在进入中国市场5年内遵循FRAND义务。

2.依视路/陆逊梯卡案

2018年7月25日，国家市场监管总局批准了依视路/陆逊梯卡合并案。在本案中，因双方重叠业务有限，本次交易呈现的竞争形式更多是一种混合集中，在欧盟和美国境内本交易都获得无条件批准。国家市场监管总局通过行为性救济的方式批准了该交易，本次交易产生的主要竞争关注为，在交易结束后，集中后实体可能利用其在光学镜片、太阳镜批发和光学镜架市场上的市场控制力进行捆绑或搭售，从而可能产生排除、限制竞争的效果。因此，在救济措施中，国家市场监管总局要求，交易后实体不得进行眼睛产品搭售，并禁止对中国眼镜店铺附加排他性条件，同时要求其在眼镜产品供应和商标授权过程中遵循FRAND义务等。

3.林德/普莱克斯案

2019年9月30日，国家市场监管总局批准了林德/普莱克斯合并案。在本次交易中，交易双方在工业气体领域重叠部分较明显，属于比较典型的横向集中案件。国家市场监管总局通过以行为性救济为主和结构性救济为辅的方式批准了本次交易。本次交易剥离部分主要涉及双方业务重叠的氦气业务，而在惰性稀有气体混合气、含氟稀有气体混合气和氯化氢稀有气体混合气领域则被要求以合理的价格和数量继续向中国客户提供及时和稳定地供应。

4.联合技术/罗克韦尔柯林斯案

2018年11月23日，国家市场监管总局批准了联合技术收购罗克韦尔柯林斯股权案。在本案中，交易双方在航空零部件领域有高度重叠，同时在其他业务领域可能产生混合集中所具有的捆绑、搭售行为。国家市场监管总局也是通过行为性救济和结构性救济并用的方式批准了本次交易。

（三）经营者集中未依法申报案件

2018年，国家市场监管总局对14起未依法提起经营者集中申报的案件进行了处罚，相比较于2017年的7起未依法申报的调查案件，2018年的抢跑案件数量有了很大程度的增长。2018年未依法申报案件的处罚对象既包括外资企业、民营企业也包括国有企业。因此，随着经营者集中执法力度的增强，涉及国有企业的并购交易未依法履行反垄断申报业务也有可能招致国家市场监管总局的调查与罚款。

三、行为性执法

2018年，国家市场监管总局立案调查涉嫌垄断协议和滥用市场支配地位案件达32件。在2018年反垄断执法机构整合过程中，国家发改委和国家工商总局依然继续进行反垄断执法的实施工作。以下就国家市场监管总局2018年公布的涉及垄断协议和滥用市场支配地位案件一些特点进行简要说明。

（一）罚款基准计算问题

2018年7月27日，国家市场监管总局公布了国家发改委针对两家天然气公司的行政处罚决定书，该案件涉及纵向价格垄断协议问题（RPM），国家发改委在针对这两家天然气公司的处罚措施不涉及没收违法所得，具体的罚款计算基准是该公司2016年度所涉CNG天然气销售收入，以此为基础按照一定比例计算具体的罚款金额。与此相类似，2018年7月25日，国家市场监管总局公布了另外一起涉及垄断协议的案件，在该案中，经原国家工商总局授权，广西自治区工商局查处了3家钦州市烟花爆竹公司之间达成的垄断协议并作出了处罚决定。在本案中，钦州市的3家烟花爆竹批发企业达成横向划分销售市场的垄断协议，在处罚决定中，其也不涉及没收违法所得，并以2014年度烟花爆竹销售额作为基准按照一定比例计算具体的罚款金额。由此，这两个案件的共同特点为，处罚决定都不包括没收违法所得，并以某一具体产品的销售额作为罚款的计算基准。

而在2018年12月10日国家市场监管总局公告的天津港口岸堆场垄断案行政处罚决定书中，天津市发改委在进行罚款时，其计算基准为被调查企业上一年度销售总额，而非所涉产品或服务的上一年度销售额，因此计算基准扩大了，罚款幅度也相应地增加了。而在2018年12月24日国家市场监管总局公布的其自行调查的冰醋酸原料药垄断案的行政处罚决定书，该决定书中的具体处罚措施包括没事违法所得，同时按照被调查企业上一年度销售总额为基准计算罚款金额。在最近公布的国家市场监管总局负责调查的扑尔敏原料药垄断案的行政处罚决定书中，具体行政处罚措施同样包括没事违法所得，并按照被调查企业上一年度销售总额为基准计算罚款金额。

通过分析最近两起国家市场监管总局负责调查的垄断案件，我们发现，一方面，没收违法所得成为具体行政处罚之一，在之前国家发改委和国家行政管理总局调查的垄断案件中，对适用没收违法所得这一处罚措施较为谨慎，因为在实际案例中，往往很难精确地计算出具体违法所得，特别是涉及价格垄断协议的调查案件中。没收违法所得出现在最近两起重要的垄断调查案件中说明，国家市场监管总局对于适用没收违法所得这一处罚措施更加熟练并自信。这也是被调查企业需要关注的地方，没收违法所得可能在未来较频繁地出现在处罚决定之中。

另一方面，在国家市场监管总局负责调查的2起垄断案件中，在计算罚款基准时都以被调查企业的上一年度销售总额为基础，而非所涉产品/服务或所涉地域市场为计算基准计算罚款金额，如果国家市场监管总局这一做法今后成为反垄断执法的某种常态化操作的话，则对被调查企业的罚款力度将大大增加，这是被调查企业和反垄断合规需要特别关注的地方。

请参见：http://www.cicn.com.cn/2019-01/09/cms114231article.shtml

（二）“单一经济体”问题

“母公司责任”问题来源于欧盟竞争法，并由此而引申出单一经济体（“single economic entity”）的概念。若母公司与子公司之间构成单一经济体，则二者不形成竞争关系，而构成单一经济体的母公司与子公司之间的协议仅为内部行为而非独立企业之间的安排，因此母公司与子公司之间的协议和安排不存在构成垄断协议的可能性。

国家市场监管总局于2018年7月9日对深圳两家理货公司达成并实施垄断协议的行为作出行政处罚决定。在该案中，这两家理货公司分别为深圳中理和深圳中联，而招商物流分别持有深圳中理和深圳中联50%的股权，因此二者共同拥有同一个大股东—招商物流。而国家市场监管总局认为，尽管深圳中理和深圳中联的50%股权分别被同一个经营者，即招商物流持有，但“从实际经营管理来看，深圳中理和深圳中联能够独立开展生产经营。当2016年8月新的理货公司进入深圳港西部港区后，深圳中理和深圳中联停止有关沟通协调行为，开展了正常的市场竞争，因此，深圳中理和深圳中联属于具有竞争关系的经营者”。国家市场监管总局因此认定深圳中理和深圳中联之间签订的实施划分市场份额的协议构成横向垄断协议。换而言之，在本案中，国家市场监管总局并不认可深圳中理、深圳中联与其母公司—招商物流之间构成单一经济体。国家市场监管总局在认定子公司是否构成单一经济体一部分的核心考量因素为该子公司是否具有独立开展业务的能力。

因此，本案给我们的启示为，当母公司持有子公司50%股权时，母公司与该子公司之间并不当然被认定为构成单一经济体，从而豁免构成垄断协议的可能性。

四、反垄断诉讼

2018年在滥用市场支配地位和固定转售价格（RPM）领域，法院审理并公布了一些有相当影响力的案件，这为企业在反垄断合规中了解并掌握滥用市场支配地位和固定转售价格在《反垄断法》项下如何具体适用问题提供了非常有益的参考价值。以下就两个相关的典型案例进行分析，以供读者参考。

（一）滥用市场支配地位

在滥用市场支配地位领域，深圳中院于2018年8月23日公布了一起非常有影响力的微源码公司与腾讯科技公司、腾讯计算机公司垄断纠纷一审民事判决书。在本案中，原告微源码公司认为，被告腾讯科技公司和腾讯计算机公司滥用其在即时通讯软件及服务市场的支配地位，对其数据精灵等26个微信公众号采取封号行为，损害了市场的竞争，侵犯了原告的合法权益。

在本案审理中，深圳中院认为有三个争议焦点。

争议焦点一：被告是否具有市场支配地位。深圳中院认为，相关商品市场界定中，“微信公众号服务”与“即时通信服务”，在产品的特性、用途有重要区别，微信的即时通信服务和微博、社交网站等同属于大的社交软件服务范畴，假如“只要在微信平台上推出的服务，不论其具体服务为何，统统主张依托移动互联网即时通信服务开展的，相关市场直接界定为移动互联网即时通信软件和服务市场，显然无法客观反映互联网细分领域的竞争实质和现状”。法院接着就本案的相关商品市场如何界定问题进行分析和说明，并得出结论：本案相关商品市场应为互联网平台在线推广宣传服务市场，而非原告界定的即时通信和社交软件与服务市场。因此，原告的相关商品市场界定不准确。关于相关地域市场而言，法院认同原告的观点，其应界定为中国大陆市场。

在完成相关市场的界定之后，法院接着认定被告在本案相关市场是否具有市场支配地位问题。法院认为，微信用户数量不等于具有天然垄断属性，平台内的用户总量与平台内个体所能获得的市场力量不具有必然联系。因此，法院认为，原告提出的微信个人用户总量是被告拥有垄断支配地位的天然属性的观点无法成立。此外，根据最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条规定，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任，而在本案中，法院认为，原告没有提出充分证据证明被告在本案相关市场中国大陆在线推广宣传服务市场具有支配地位。

争议焦点二：被告的封号行为是否构成滥用市场支配地位的行为。法院认为，被告的封号行为不构成拒绝交易行为，也不构成对条件相同的交易相对人实施差别待遇的行为。法院认为，构成《反垄断法》项下的拒绝交易行为，需满足：（1）被告具有市场支配地位；（2）被告实施拒绝交易行为没有正当理由；（3）被告实施的拒绝交易行为具有排除、限制竞争的动机或效果。而原告首先没有提供证据证明被告具有市场支配地位，此外，封号行为不仅不产生有排除、限制竞争的动机或效果，反而有利于保障微信用户的利益。

争议焦点三：被告的封号行为是否具有正当理由。法院认为，在原告涉案26个公众号上的运营行为与发布内容违反了被告的《运营规范》与《服务协议》等多项规定，已危及广大微信用户正常微信使用环境及合法权益。因此，被告封号行为有正当理由，其一方面有明确的合同依据，另一方面其有助于维护微信公众平台的公共秩序，保障微信用户的合法权益。

案件启示：本案件主要提供以下几点启示，首先，与传统领域不同，在变化万幻、波涛涌起的互联网领域，其存在高度动态性的特征，因此其相关市场界定问题需要格外小心与细致，不同相关市场的界定方法导致的结果可能大相径庭。通过本案，我们理解，法院在界定互联网行业相关市场时，其倾向于从需求替代角度扩展有关的相关商品市场，从而导致很难认定某一互联网平台存在市场支配地位。此外，在认定存在滥用市场支配地位时，不仅首先需要论证存在市场支配地位，还需要提供证据证明实施了滥用行为并产生排除、限制竞争效果，原告对此须承担举证责任，否则将承担败诉结果。

（二）固定转售价格

在固定转售价格领域，广东省高院于2018年7月19日公布了国昌电器商店、晟世公司和合时公司纵向垄断协议纠纷的二审判决书。晟世公司是格力电器旗下的下属公司。在本案中，合时公司是格力空调批发商，国昌电器商店为下游经销商，而晟世公司担任的是供应商的角色。自2011年晟世公司开始要求国昌电器商店按照格力公司规定的价格销售格力空调。2013年2月，国昌电器商店以低于晟世公司规定的最低零售价格销售格力空调产品，因此被晟世公司处于罚款并被拒绝退还国昌电器商店缴纳的“维护诚意押金”。国昌电器商店以固定转售价格构成垄断协议为由诉至一审法院。

在本案中，三方对固定转售价格行为的存在与实施没有争议。但争议的焦点为固定转售价格是否属于垄断协议。广东高院认为，构成纵向垄断协议应以具有排除、限制竞争效果为必要条件。此外，广东高院认为，《最高人民法院垄断纠纷审理规定》第七条有关横向协议举证责任分配的规定不适用于纵向协议，“在无法律、法规和司法解释明确规定的情况下，应当遵循民事诉讼法“谁主张、谁举证”的原则，由原告对本案限制最低转售价格协议是否具有排除、限制竞争效果承担证明责任。”

因纵向垄断协议应以具有排除、限制竞争效果为必要条件，法院在本案中就这一问题进行了非常详实的分析。相关市场之界定是分析是否存在排除、限制竞争效果的基础，法院认为本案的相关市场为：2012年至2013年，中国大陆范围内的家用空调商品市场。法院接着就本案相关市场竞争是否充分问题进行解读，通过分析相关市场的竞争格局、家用空调商品本身的特征以及市场准入门槛等几个方面，最终得出结论，本案涉及相关市场是一个竞争比较充分的市场。

最后，法院对固定转售价格的目的及后果进行分析。法院认为，晟世公司限制最低转售价格的目的，主要为了优化内部管理体系，强化内部管理水平，提高用户体验感受，而非通过排除和限制竞争而获取高额垄断利润。在分析固定转售价格的后果时，法院认为，固定转售价格既可能限制竞争，也有可能促进竞争。本案中，固定转售价格难以给消费者利益造成明显损害。此外，法院认为，企业实施固定转售价格的行为属于企业自主经营权限，“只要没有达到排除和限制竞争的程度，就不宜对经营者树立品牌价值、制止低价竞争的行为一概持否定态度”。最终，法院得出结论，晟世公司实施的固定最低转售价格行为不以获取高额垄断利润为目的，也没有产生排除和限制竞争的严重后果。

案件启示：本案可以提供以下几点启示，首先，在涉及反垄断的民事诉讼，国内法院在认定纵向垄断行为是否构成垄断协议时，倾向于适用“合理分析”的原则，即以存在具有排除、限制竞争效果作为构成垄断协议的前提。其次，在举证责任分配问题上，横向垄断协议与纵向垄断协议之间可能存在差别，前者由被告对协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任，而后者则可能由原告就协议具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。再次，在分析纵向协议是否具有排除、限制竞争效果时，要具体分析协议主体实施该协议的目的是什么，而不仅仅就竞争效果进行分析。最后，在本案中，广东高院针对固定转售价格问题持较宽容立场，在分析这一问题时，法院不仅关注其限制竞争的一面，也认识到其可能促进竞争的另一面，认为固定转售价格问题属于企业商业权限范围，原则上持不干涉立场，除非产生排除和限制竞争的效果。