建设工程案件表见代理的大数据分析报告
2018 12/28
原创：李克峻、夏梦雪高朋深圳2018年8月28日
李克峻北京市高朋（深圳）律师事务所合伙人
简介：自2004年伊始成为执业律师，拥有丰富的律师执业经验，深耕建设工程及房地产、公司并购重组、文化创意等专业法律领域，曾经或正在为华润集团、麦当劳中国总部、中银香港、北京建工、广深铁路、联泰集团、深圳中洲集团、深圳财富集团、深圳天利集团、深圳金光华集团、海吉星、恒明置业集团、风火创意、看见文化等提供专业法律服务。
夏梦雪：北京市高朋（深圳）律师事务所辅庭律师
本文约5000字，阅读需时约10分钟
笔者按：表见代理，是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。举个通俗的例子，比如某公司并没有委托我做什么事，但我以公司名义签合同或买买买，而别人看我的架势，认为我肯定可以代表公司；最后别人找上门来，公司想不认都不行，无奈买单。
表见代理现象在民事纠纷中大量存在，司法实践中非常复杂，对现有规定的理解和适用又存在较大的争议。笔者曾经办过一起涉及表见代理的工程款结算纠纷案件，历经一审、二审、再审我方扳回后指令发回重审、发回重审后和解结案，对于表见代理在建设工程案件中的复杂性，颇有感触，故作本文。本文主要通过对2016-2018年全国及广东省建设工程案件的大数据检索，结合表见代理的现有规定、司法观点，来分析表见代理在建设工程案件的认定情况。
一、2016-2018年全国表见代理案件大数据分析
（一）涉及表见代理的案件主要集中的合同诉讼中
（二）涉及表见代理的合同纠纷案件中，建设工程纠纷案件占比在三甲之内
1、2016-2018年全国结案的民事案件中，买卖合同纠纷、借款合同纠纷以及建设工程合同纠纷，列涉及表见代理案件比例的前三位，分别为29.63%，16.5%和12.06%，见下图：
图片2.png
（三）涉及表见代理的建设工程纠纷案件，其二审维持原判的比例，显著高于建设工程纠纷案件的平均水平，说明涉及表见代理的建设工程合同案件其一审可能更为关键
下表显示，建设工程合同案件二审维持原判的比例为60.51%：
图片3.png
而涉及表见代理建设工程合同案件，二审维持原判的比例为70.87%：
图片4.png
二、关于表见代理的现有规定、司法观点
（一）法律规定
现有法律规定认定表见代理的三个基本条件：1、行为人没有代理权，2、行为人实施了代理行为，3、相对人有理由相信行为人有代理权。同时，被代理人如放任无权代理人的违法代理行为的，其应承担责任。但上述规定过于原则，实操性不强，在实践中容易产生争议
1、关于表见代理，《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
2、而《民法总则》第一百七十二条也做了相类似的规定，只不过适用范围从《合同法》中的合同扩展到一般的民事行为。
3、此外，《民法总则》第一百六十七条规定，“……被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”
（二）最高人民法院指导意见
表见代理是极其例外的情形，其认定相当严格，相对人须充分举证无权代理人在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失，在此情况下法院在综合分析判断之后严格认定表见代理行为：
1、2009年7月7日最高人民法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中规定：
“12、……人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。
13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”
2、此外，最高人民法院民二庭负责人就《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》答记者问时，就表见代理问题的回复中提到，表见代理属于市场交易法则中极其例外的情形，同时相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并为此承担举证责任。
（三）最高人民法院与建设工程表见代理相关的司法观点
1、在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，不应适用《合同法》关于表见代理的规定。【《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷I》第691页观点编号307】
2、盖章不是构成表见代理的充分条件，要区分不同情况结合相关证据，才能判断是否构成表见代理。【《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版】
3、表见代理认定举证责任分配：首先，由被代理人承担对行为人确系无权代理的举证责任。其次，由相对人承担证明信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任。最后，再由被代理人承担对相对人主观上是否为恶意或在缔约过程中是否存在重大过失进行举证。举证过程是递进的，即仅当前一个举证充分后，再递进到下一个环节的举证。【《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版】
4、案件构成表见代理，合同内容系双方当事人真实意思表示的，合同效力不受印文真实性存疑等合同形式瑕疵影响【《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷I》第688页观点编号305】
5、监理工程师对施工月报表的签认行为，一般不构成对建设单位的表见代理，不发生签证效力；但监理工程师具有签认施工月报表的工作惯例，且对签认的结果各方当事人未提出异议，唯独对一份或几份签认结果不认可，应当认定此签认行为构成了表见代理行为。【《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷III》第2094页观点编号891】
6、公司知道其项目部印章在他人承建工程期间对外使用，但并未反对，应对他人的行为对外承担民事责任【《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷I》第665页观点编号298】
三、各种维度大数据的案例分析
（一）最高人民法院关于表见代理的公报案例分析
最高人民法院关于表见代理制度一共发布了7个公报案例，其中2个案件被认定为构成表见代理。可以看出最高人民法院在认定表见代理上持较为谨慎的态度。
倾向于被认定为表见代理的情形包括：
1、被代理人没有证据证明相对人主观上是恶意或者存在重大过失的，构成表见代理。【最高人民法院（2007）民二终字第219号】
2、行为人实际控制和经营工厂，相对人有充足的理由相信行为人有权代理被代理人，构成表见代理。【最高人民法院（2012）民一终字第65号】
3、虽然代理人被公司上级辞退，但是工商登记的公示内容显示代理人仍然是法定代表人，并且合同加盖了公章。【最高人民法院（2009）民提字第76号】
倾向于不被认定为表见代理的情形包括：
1、代理人伪造文件，私刻公章，被追究刑事责任。【最高人民法院（2008）民二终字第124号】
2、相对人没有尽到合理的注意义务且主观上具有追求高额利息的故意。【最高人民法院（2013）民提字第95号】
（二）2016-2018年最高人民法院涉及表见代理的建设工程案件分析
倾向于被认定为表见代理的情形包括：
1、行为人作为施工负责人，作出超越代理权限的行为，但是被代理人没有向相对人交代过权限，也没有对行为人的行为提出异议。【（2017）最高法民申2315号】
2、行为人与被代理人系夫妻关系，共同经营企业，行为人出示了被代理人相关证件，被代理人知道后没有提出异议，相对人有理由相信行为人有代理权。【（2016）最高法民申2226号】
3、被代理人明知公章被伪造，没有及时采取措施防止对相对人的利益损害。【（2016）最高法民申255号】
倾向于不被认定为表见代理的情形包括：
1、股东代为收款，相对人无证据证明股东有权收款，也无证据证明股东收款时有表见代理的的情形。【（2017）最高法民申4095号】
2、行为人是企业经理，但是合同签订未见企业字样，没有印章也无授权书。【（2016）最高法民申2581号】
（三）2016-2018年广东省涉及表见代理的建设工程案件分析
2016-2018年广东省涉及表见代理的建设工程二审案件一共有66件，被认定为表见代理的案件共有13件。
根据对上述案件的分析，倾向于被认定为表见代理的情形包括：
1、加盖部门印章，行为人作为签约代表签名。【（2017）粤01民终3313号】
2、行为人作为负责人签名并加盖公章，即使公章没有进行备案，相对人有理由相信行为人有代理权。【（2016）粤13民终3335号】
3、行为人没有代理权，被代理人知晓情况而没有提出异议。【（2017）粤06民终3986号】
倾向于不被认定为表见代理的情形包括：
1、印章系被伪造，相对人没有审查签约代表的相关证件，没有尽到注意义务。【（2017）粤01民终11905号】
2、公章的使用超出了章面规定的用途。【（2016）粤07民终2154号】
四、总结及建议
从上述大数据的分析，可以看出法院对于表见代理的认定持较为谨慎的态度，但是实践中仍然存在大量的表见代理案件纠纷。由于建设工程案件涉及主体较复杂，包括相对人、施工单位、实际施工人、工地工作人员等，行业普遍存在挂靠、转包、违法分包等现象，公司内部管理制度不健全，导致了表见代理纠纷频发。由此产生的行为效果由行为人承担还是由施工单位承担，主要取决于表见代理制度的理解与适用。针对实践中常见的表见代理案件，笔者总结了几类频发的情况，表见代理的认定标准并不是单一不变的，在这几种频发的情况下，由于具体情况的不尽相似也会造成不一样的结果：
（一）行为人没有代理权签订合同
（二）行为人使用企业公章
（三）行为人使用项目部章
（四）行为人使用伪造的企业印章
（五）针对实践中频发的表见代理纠纷，笔者针对工程发包方，提出以下建议以供参考：
1、注重合同管理，防范风险
发包方应在施工合同中明确各自代表人的职责和权限，与实际施工人签订分包合同时不仅要明确界定授权事项，还有明确授权期限等。一旦发生纠纷，在法庭审理时，这些细节都成为非常重要的证据，与其他证据结合起来作为不构成表见代理的佐证。
2、加强企业证照、印章等的审核管理
证照、公章和空白介绍信、财务专用章、法人委托书等在一般情况下与特定的主体相联系，对象征持有人是企业合法代理人具有的重要意义，因此往往构成表见代理纠纷中相对人“依法有理由相信”的证据。目前,有许多单位对此管理不严，成为构成表见代理的隐患。因此，应建立企业证照、印章和空白介绍信等保管、携带和使用的审核登记制度。特别是针对项目部印章易于伪造、私刻的特点，在项目施工过程中，其制作与使用应格外慎重。如必须使用项目部印章，应当在工程承包及分包合同中就项目部印章的使用范围及事项做作出明示，并可在项目部印章表面作必要的权利限制标记。建筑企业的其他各类公章也应由专人管，尽量避免用章单位和个人随身携带此类物件外出使用。
3、及时公告对代理人权限的限制或者调整
如果代理人权限或者职位受到内部限制或调整，则建设单位务必将此种内部限制以事宜的方式公告或者通知（以书面形式为佳），如涉及到工商登记的变更应及时变更。否则，在未声明对行为人权限限制的情形下，本人不得以内部限制为由对抗善意的相对人。
李克峻北京市高朋（深圳）律师事务所合伙人
简介：自2004年伊始成为执业律师，拥有丰富的律师执业经验，深耕建设工程及房地产、公司并购重组、文化创意等专业法律领域，曾经或正在为华润集团、麦当劳中国总部、中银香港、北京建工、广深铁路、联泰集团、深圳中洲集团、深圳财富集团、深圳天利集团、深圳金光华集团、海吉星、恒明置业集团、风火创意、看见文化等提供专业法律服务。
夏梦雪：北京市高朋（深圳）律师事务所辅庭律师
本文约5000字，阅读需时约10分钟
笔者按：表见代理，是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。举个通俗的例子，比如某公司并没有委托我做什么事，但我以公司名义签合同或买买买，而别人看我的架势，认为我肯定可以代表公司；最后别人找上门来，公司想不认都不行，无奈买单。
表见代理现象在民事纠纷中大量存在，司法实践中非常复杂，对现有规定的理解和适用又存在较大的争议。笔者曾经办过一起涉及表见代理的工程款结算纠纷案件，历经一审、二审、再审我方扳回后指令发回重审、发回重审后和解结案，对于表见代理在建设工程案件中的复杂性，颇有感触，故作本文。本文主要通过对2016-2018年全国及广东省建设工程案件的大数据检索，结合表见代理的现有规定、司法观点，来分析表见代理在建设工程案件的认定情况。
一、2016-2018年全国表见代理案件大数据分析
（一）涉及表见代理的案件主要集中的合同诉讼中
截止2018年8月15日，2016-2018年全国结案的民事案件中，涉及表见代理的案件数量为37,519件，其中合同纠纷类案件占大多数，如图：
图片1.png
（二）涉及表见代理的合同纠纷案件中，建设工程纠纷案件占比在三甲之内
1、2016-2018年全国结案的民事案件中，买卖合同纠纷、借款合同纠纷以及建设工程合同纠纷，列涉及表见代理案件比例的前三位，分别为29.63%，16.5%和12.06%，见下图：
图片2.png
（三）涉及表见代理的建设工程纠纷案件，其二审维持原判的比例，显著高于建设工程纠纷案件的平均水平，说明涉及表见代理的建设工程合同案件其一审可能更为关键
下表显示，建设工程合同案件二审维持原判的比例为60.51%：
图片3.png
而涉及表见代理建设工程合同案件，二审维持原判的比例为70.87%：
图片4.png
二、关于表见代理的现有规定、司法观点
（一）法律规定
现有法律规定认定表见代理的三个基本条件：1、行为人没有代理权，2、行为人实施了代理行为，3、相对人有理由相信行为人有代理权。同时，被代理人如放任无权代理人的违法代理行为的，其应承担责任。但上述规定过于原则，实操性不强，在实践中容易产生争议
1、关于表见代理，《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
2、而《民法总则》第一百七十二条也做了相类似的规定，只不过适用范围从《合同法》中的合同扩展到一般的民事行为。
3、此外，《民法总则》第一百六十七条规定，“……被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”
（二）最高人民法院指导意见
表见代理是极其例外的情形，其认定相当严格，相对人须充分举证无权代理人在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失，在此情况下法院在综合分析判断之后严格认定表见代理行为：
1、2009年7月7日最高人民法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中规定：
“12、……人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。
13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”
2、此外，最高人民法院民二庭负责人就《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》答记者问时，就表见代理问题的回复中提到，表见代理属于市场交易法则中极其例外的情形，同时相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并为此承担举证责任。
（三）最高人民法院与建设工程表见代理相关的司法观点
1、在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，不应适用《合同法》关于表见代理的规定。【《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷I》第691页观点编号307】
2、盖章不是构成表见代理的充分条件，要区分不同情况结合相关证据，才能判断是否构成表见代理。【《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版】
3、表见代理认定举证责任分配：首先，由被代理人承担对行为人确系无权代理的举证责任。其次，由相对人承担证明信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任。最后，再由被代理人承担对相对人主观上是否为恶意或在缔约过程中是否存在重大过失进行举证。举证过程是递进的，即仅当前一个举证充分后，再递进到下一个环节的举证。【《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版】
4、案件构成表见代理，合同内容系双方当事人真实意思表示的，合同效力不受印文真实性存疑等合同形式瑕疵影响【《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷I》第688页观点编号305】
5、监理工程师对施工月报表的签认行为，一般不构成对建设单位的表见代理，不发生签证效力；但监理工程师具有签认施工月报表的工作惯例，且对签认的结果各方当事人未提出异议，唯独对一份或几份签认结果不认可，应当认定此签认行为构成了表见代理行为。【《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷III》第2094页观点编号891】
6、公司知道其项目部印章在他人承建工程期间对外使用，但并未反对，应对他人的行为对外承担民事责任【《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷I》第665页观点编号298】
三、各种维度大数据的案例分析
（一）最高人民法院关于表见代理的公报案例分析
最高人民法院关于表见代理制度一共发布了7个公报案例，其中2个案件被认定为构成表见代理。可以看出最高人民法院在认定表见代理上持较为谨慎的态度。
倾向于被认定为表见代理的情形包括：
1、被代理人没有证据证明相对人主观上是恶意或者存在重大过失的，构成表见代理。【最高人民法院（2007）民二终字第219号】
2、行为人实际控制和经营工厂，相对人有充足的理由相信行为人有权代理被代理人，构成表见代理。【最高人民法院（2012）民一终字第65号】
3、虽然代理人被公司上级辞退，但是工商登记的公示内容显示代理人仍然是法定代表人，并且合同加盖了公章。【最高人民法院（2009）民提字第76号】
倾向于不被认定为表见代理的情形包括：
1、代理人伪造文件，私刻公章，被追究刑事责任。【最高人民法院（2008）民二终字第124号】
2、相对人没有尽到合理的注意义务且主观上具有追求高额利息的故意。【最高人民法院（2013）民提字第95号】
（二）2016-2018年最高人民法院涉及表见代理的建设工程案件分析
倾向于被认定为表见代理的情形包括：
1、行为人作为施工负责人，作出超越代理权限的行为，但是被代理人没有向相对人交代过权限，也没有对行为人的行为提出异议。【（2017）最高法民申2315号】
2、行为人与被代理人系夫妻关系，共同经营企业，行为人出示了被代理人相关证件，被代理人知道后没有提出异议，相对人有理由相信行为人有代理权。【（2016）最高法民申2226号】
3、被代理人明知公章被伪造，没有及时采取措施防止对相对人的利益损害。【（2016）最高法民申255号】
倾向于不被认定为表见代理的情形包括：
1、股东代为收款，相对人无证据证明股东有权收款，也无证据证明股东收款时有表见代理的的情形。【（2017）最高法民申4095号】
2、行为人是企业经理，但是合同签订未见企业字样，没有印章也无授权书。【（2016）最高法民申2581号】
（三）2016-2018年广东省涉及表见代理的建设工程案件分析
2016-2018年广东省涉及表见代理的建设工程二审案件一共有66件，被认定为表见代理的案件共有13件。
根据对上述案件的分析，倾向于被认定为表见代理的情形包括：
1、加盖部门印章，行为人作为签约代表签名。【（2017）粤01民终3313号】
2、行为人作为负责人签名并加盖公章，即使公章没有进行备案，相对人有理由相信行为人有代理权。【（2016）粤13民终3335号】
3、行为人没有代理权，被代理人知晓情况而没有提出异议。【（2017）粤06民终3986号】
倾向于不被认定为表见代理的情形包括：
1、印章系被伪造，相对人没有审查签约代表的相关证件，没有尽到注意义务。【（2017）粤01民终11905号】
2、公章的使用超出了章面规定的用途。【（2016）粤07民终2154号】
四、总结及建议
从上述大数据的分析，可以看出法院对于表见代理的认定持较为谨慎的态度，但是实践中仍然存在大量的表见代理案件纠纷。由于建设工程案件涉及主体较复杂，包括相对人、施工单位、实际施工人、工地工作人员等，行业普遍存在挂靠、转包、违法分包等现象，公司内部管理制度不健全，导致了表见代理纠纷频发。由此产生的行为效果由行为人承担还是由施工单位承担，主要取决于表见代理制度的理解与适用。针对实践中常见的表见代理案件，笔者总结了几类频发的情况，表见代理的认定标准并不是单一不变的，在这几种频发的情况下，由于具体情况的不尽相似也会造成不一样的结果：
（一）行为人没有代理权签订合同
（二）行为人使用企业公章
（三）行为人使用项目部章
（四）行为人使用伪造的企业印章
（五）针对实践中频发的表见代理纠纷，笔者针对工程发包方，提出以下建议以供参考：
1、注重合同管理，防范风险
发包方应在施工合同中明确各自代表人的职责和权限，与实际施工人签订分包合同时不仅要明确界定授权事项，还有明确授权期限等。一旦发生纠纷，在法庭审理时，这些细节都成为非常重要的证据，与其他证据结合起来作为不构成表见代理的佐证。
2、加强企业证照、印章等的审核管理
证照、公章和空白介绍信、财务专用章、法人委托书等在一般情况下与特定的主体相联系，对象征持有人是企业合法代理人具有的重要意义，因此往往构成表见代理纠纷中相对人“依法有理由相信”的证据。目前,有许多单位对此管理不严，成为构成表见代理的隐患。因此，应建立企业证照、印章和空白介绍信等保管、携带和使用的审核登记制度。特别是针对项目部印章易于伪造、私刻的特点，在项目施工过程中，其制作与使用应格外慎重。如必须使用项目部印章，应当在工程承包及分包合同中就项目部印章的使用范围及事项做作出明示，并可在项目部印章表面作必要的权利限制标记。建筑企业的其他各类公章也应由专人管，尽量避免用章单位和个人随身携带此类物件外出使用。
3、及时公告对代理人权限的限制或者调整
如果代理人权限或者职位受到内部限制或调整，则建设单位务必将此种内部限制以事宜的方式公告或者通知（以书面形式为佳），如涉及到工商登记的变更应及时变更。否则，在未声明对行为人权限限制的情形下，本人不得以内部限制为由对抗善意的相对人。
