2018 12/12

华为孟女士被扣留并且面临引渡,别人意外,华为不应感到意外。保释听证的时间和保释的条件,看起来是比较苛刻罕见。实际上,除了极少数具有高度危害性的、恶性刑事犯罪,加拿大法院极少拒绝保释。加拿大联邦《刑法典》即使对受到正式刑事指控的非居民,本着无罪推定的原则也并未规定有歧视性的待遇。而孟女士甚至并未受到美国刑事指控或定罪。而这是要求引渡、拘捕的前提条件。这些前提条件并不具备。引渡要求一方明显依赖《美加引渡条约》第11条“紧急时刻”的“临时拘捕”条款。如果美国司法部不能在45天内提交条约所规定的文件与证据,加拿大法庭必须恢复孟的人身自由。幸与不幸的是,保释与引渡抗辩对辩护的要求较高,不仅需要在很短的时间内全面了解、分析引渡文件的完整与可靠性,而且要求对相关国家关系中的政治经济因素有深刻的了解、法律顾问执业记录良好无污点。引渡案件除两国法院系统外,还直接涉及至少两个国家的行政、外交与执法部门。引渡法律古老而崭新,属于现代冷兵器。稍有不慎,有可能把活案变成死案,难以翻盘。

就孟案辩护而言,对条约特定条款的理解并据此确定加拿大成文与判例法对于相关概念的解释,显得尤为重要。其中,以下几个问题尤为重要。

孟案的第一个大问题:对孟拘捕是依据条约第一条的“引渡”要求还是第十一条为期45天的“临时拘捕”。拘捕的条约依据必须清楚,不然就成了非法拘禁。这两条规定的文件与证据的形式要求不尽相同。“引渡”的前提是孟本人(而非华为或Skycom)在美国已被刑事指控或者被刑事法庭定罪。这一条件眼下并不具备。但根据媒体报道,加拿大政府的消息称对孟的逮捕是依据美国的引渡要求,并不是“临时拘捕”。“临时拘捕”只能在“通过外交渠道提交引渡要求之前”。这就需要仔细斟酌外交部从国务院那里收到了什么要求、皇家骑警得到的是什么样的指令。如果是“临时拘捕”还要求请求国提交一份声明,即该国法院已经针对孟本人发出拘捕令或做出有罪判决。这些情形至今并未出现,至少是不清楚。

第二个大问题是,孟被指的犯罪行为是发生在美国还是境外。这一点到现没人(国)说得清楚。孟如果在美国境内从事了条约列明的犯罪,美国可以自动要求引渡。但如果事情发生在爪哇国(美国境外),那就属于条约第三条(3)款的情形:是否引渡取决于加拿大总理府的自由裁量权。换言之,这种情况有可能需要双方协商取得一致才能将孟拘捕。

第三个关键问题是孟到底犯了什么罪,犯罪的证据是什么。所以成为关键,是因为条约规定引渡只适用于附件列明的30种犯罪,而且证据需要满足定罪或至少发出拘捕令的标准。奇怪的是,这关键的一点还是云雾一片。虽未见官方文件,媒体报道的引渡请求似乎基于条约附件16条的bank fraud。问题在于,这些银行的客户是Skycom,孟既不是借款人也不是法定代表人;而且也仅能确定孟2009年前的董事身份;虽然指称华为始终控制该公司,但是没见一条直接证据,连Skycom股东、董事会名单都提不出来。文件提到的“电邮”、“记录”最多也仅仅是表面或者环境证据。实际上美国一些跨国公司也有让外包企业可以使用公司电邮地址的情况。这些推测性质的材料算不得是什么有价值的证据,让陪审团定罪完全不够用。更要命的是,那些“受害者”大银行风控居然还都相信Skycom和孟说的是真的。这些人可是不好糊弄啊!把这些美国银行违反制裁算成是诈骗的损害,看着也很牵强。

第四点既是大问题也是个大疑问:孟(律师)是否在刚刚结束的保释听证上提出来实质性的、条约与宪法、刑法意义上的抗辩。从媒体报道和听证会现场流出的信息看,这样的抗辩并未提出。提出的抗辩主张只是强调引渡的“政治性因素”。这一点看似高雅,也似乎符合很多人的看法,但实际意义不大。虽说条约第4条不承认政治引渡,但却同时规定是否构成政治引渡问题需要由请求国加以确定。因此,“政治性引渡”抗辩难说是有效抗辩,除非引渡所指的犯罪不在条约附件内。

第五大关键点是如何尽早“冻结”和“固定”针对孟的指控与罪名范围。这一点不仅对孟十分重要,对华为也同样重要。这指的是,一旦引渡要求提出就必须同时明确指控的罪名、证据或者已经定罪的罪名;一旦明确,引渡之后不能变更、增加指控。因此有必要尽早要求法庭及加拿大司法部确认引渡要求的全部内容,以及对孟执行拘捕究竟是“引渡”拘捕还是“临时拘捕”。后者有45天的不确定时间。所有这些不仅仅涉及到条约的解释,还有可能涉及到政府间的合作。因为按照条约规定,经被请求国(加拿大)同意,请求国(美国)可以变更和增加在刑事案件中指控的罪名。由于加拿大较高的司法独立性,法庭再解释条约时有能力对政府间可能发生的此类合作的方式和程度加以一定程度的制约。

第六大关键点有可能具有爆炸性的:引渡往往附带证据的搜集与查扣要求。经请求方要求,被请求国应将一切可能构成证据的物件移交给请求国。除了打印的文件,最重要的就是电脑资料和通讯记录。这些不确定因素有可能深度影响该案的下一步走向。

因此,孟案最重要、最具有不确定性的法律战场在加拿大。有效、准确把握以上几大法律关键点十分重要。