2018年5月31日，欧盟法院（Court of Justice of the EU）就Ernst&Young P/S v Konkurrencerådet案做出先行裁决（preliminary ruling）2，欧盟法院认为，欧盟企业并购条例第7条第1款（即“抢跑”）中有关经营者集中之控制，应解释为“某一集中应仅由一项交易所实施，该交易将全部或部分地、在事实上或在法律上导致目标企业控制权之转移；不论该合作协议之终止是否已产生市场效果，本案件中合作协议终止之情形不应被视为其能够导致某一集中实施之情形”。因此，欧盟法院认为本案中涉及的合作协议之终止不应被视为“抢跑”。

（一）案件背景

2013年11月18日，毕马威丹麦公司（the KPMG DK companies）与安永公司（the EY companies）签订并购协议（merger agreement）。在丹麦，毕马威丹麦公司与安永公司都属于提供审计和会计服务的审计公司。在签订并购协议之时，毕马威丹麦公司仍然是毕马威国际（KPMG International）的成员之一，毕马威国际是一家由独立审计公司加盟的全球网络。因毕马威丹麦公司在结构上不属于毕马威国际网络，因此2010年2月15日毕马威丹麦公司与毕马威国际签订了合作协议（cooperation agreement），根据该协议，毕马威丹麦公司在丹麦有加入毕马威国际的排他性权利，并在丹麦境内有独家使用毕马威国际的商标进行营销活动的权利。

该并购协议签订后，毕马威丹麦公司宣布，其将于2014年9月30日前退出合作协议。而根据合作协议的规定，一方若终止协议，应至少在毕马威国际会计年度结束前6个月通知对方。在2013年11月18日签订并购协议后，毕马威丹麦公司在同一天宣布终止合作协议，该合作协议将于2014年9月30日正式终止。

毕马威丹麦公司与安永公司于2013年12月13日向丹麦反垄断审查机构—丹麦竞争委员会（Konkurrencerådet）提起反垄断申报程序，该交易于2014年5月29日被附条件审批通过。2014年12月17日，丹麦竞争委员会宣布，毕马威丹麦公司于2013年11月18日实施的单方终止合作协议的行为发生在竞争委员会审批通过本次交易之前，因此其违反了丹麦竞争法中规定的在审批通过前不得实施集中的规定，构成了竞争法中的“抢跑”行为。丹麦竞争委员会做出该决定前，对合作协议终止的事实情形进行了评估，并认为，在终止合作协议与审批通过本次并购之间的这一时间阶段内，终止合作协议的行为可能产生不利于竞争的市场效果。

1、请参见：

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=202404&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=814870

2015年6月1日，安永向丹麦海事与商事法院提起诉讼，请求该法院认定丹麦竞争委员会就本案的上述决定无效，此外安永也对丹麦竞争委员会就本案中抢跑范围的解释、决定的理由及合作协议对市场的效果提出了质疑。鉴于丹麦作为欧盟成员国之一，其有关经营者集中方面的立法是在欧盟企业并购条例（Regulation No 139/2004）的基础上制定的，且丹麦竞争委员会在本案的决定中提及欧盟委员会的相关实务操作以及欧盟层面的判例，因此申请法院，即丹麦海事与商事法院就与欧盟企业并购条例第7条第1款之解释相关的问题，请求欧盟法院做出先行裁决。

具体而言，丹麦海事与商事法院主要就本案涉及的下述问题向欧盟法院申请先行裁决：第一，评估某一经营者的行为是否构成企业并购条例第7条第1款中所规定的“抢跑”行为的标准是什么？第二，如该案件中所述，终止合作协议这一行为是否构成企业并购条例第7条第1款中所规定的“抢跑”行为？第三，终止合作协议能实际导致与竞争法相关的市场效果（market effects）这一点是否对问题2的回答产生影响？

（二）案件审理思路

1，首先，欧盟法院认为，申请法院请求回答的3个问题应一同进行审查。欧盟法院认为，当欧盟法的条文并不允许对其精确的适用范围进行评估时，该条文的解释应考虑条文本身的目的和整体宗旨。

欧盟法院强调，企业并购条例第7条第1款仅规定，某一集中在申报之前或在审批通过前不得实施，因此第7条第1款未说明在什么情况下，一项集中应视为已经实施，也没有说明某一集中的实施是否可以在不产生目标公司控制权转移的某一交易之后实施。此外，企业并购条例第7条本身没有阐明“抢跑”的范围。企业并购条例第7条禁止的“抢跑”行为仅限于该条例第3条界定的集中行为，因此第7条中涉及的集中行为应视为并购参与方实施了某一交易，该交易能够导致目标公司控制权的持续性转移（即第3条对集中概念的界定）。而根据企业并购条例事实陈述部分第20条，当诸多交易相互之间联系密切时应视为同一个集中。但如果多个交易尽管在某一集中的背景下予以实施，却并不产生该集中项下之经营者的控制权转移时，则该交易不应受企业并购条例第7条所管辖；这类交易一般对于“集中”起辅助性或准备性作用，其与实施之间并不存在直接的功能性联系。

其次，某一交易能够产生不利竞争的市场效果这一事实本身并不足以证明企业并购条例第7条可作出其他解释。因为,对某一交易的市场效果的评估属于对该集中进行实体审查的范畴，而企业并购条例第7条规定的停止义务（standstill obligation）的目的为了确保欧盟委员会对于所有集中行为进行有效控制，而与该交易是否产生限制或消除竞争的效果没有任何关系。同样地，一项不产生任何市场效果的交易也有可能导致目标公司控制权之转移，在这种情况下，不排除存在部分实施该集中的可能性。因此，不能认为，不产生不利于市场竞争效果的经营者的行为属于欧盟委员会或成员国竞争执法机构的管辖范围之外。欧盟法院认为，将企业并购条例第7条的适用范围扩展至不会导致一项集中实施的交易中，不仅属于违反企业并购条例第1条的规定，而且相应地缩小了Regulation No 1/2003条例的适用范围。

欧盟法院最后得出如下结论，企业并购条例第7条第1款应解释为，某一集中应仅由一项交易所实施，该交易将全部或部分地、在事实上或在法律上导致目标企业控制权之转移。换而言之，这句话的实质意义在于，对于欧盟竞争法而言，某一行为构成“抢跑”的前提条件为，该行为能够导致控制权之转移。

2，就案件中涉及的合作协议之终止是否被视为对一项集中的实施行为？针对这一问题，欧盟法院认为，尽管终止合作协议与该集中之间存在有条件的关联，但对于该集中而言，其更多地具有辅助性或准备性的特性（ancillary or preparatory to the concentration），而与“实施”之间不存在直接的功能性关联，因此尽管合作协议之终止可能产生不利于竞争的市场效果，但它本身不会导致目标公司控制权之转移。因为该交易仅涉及并购一方与第三方（即毕马威国际）之间，安永公司不会因该终止之行为而拥有对毕马威丹麦公司施加任何影响的可能性；此外，根据上述合作协议的安排可以得知，毕马威国际公司在合作协议终止前与终止后都是独立运营。

欧盟法院最后就上述问题做出如下结论：不论该合作协议之终止是否已产生市场效果，本案件中合作协议终止之情形不应被视为其能够导致某一集中实施之情形。简而言之，本案中终止合作协议的行为不应被视为“抢跑”。因交易方所实施的审批前行为（pre-clearance measures）可能存在不产生目标公司控制权转移之情形，因此本案的判决为交易方所实施的审批前行为之合法性提供更大的解释空间。

（三）对中国反垄断申报中认定“抢跑”范围的启示

1，“抢跑“案件之简介

截至本文起草完成之时，商务部反垄断局3公布的抢跑案件一共22起。从经营者集中的类型来看，在这22起抢跑案件中，其中涉及新设合营企业案件达11起，剩余的11起有关股权收购。根据《反垄断法》第20条第3款之规定，经营者集中的情形包括“经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”。而新设合营企业构成经营者集中的法律依据来自该款的规定。在《反垄断法》开始实施后的初期阶段，因立法未明确将新设合营企业列为经营者集中的情形，很多企业在进行是否需求启动反垄断申报程序的评估过程中，对于新设合营企业是否构成经营者集中存在疑问，随着新设合营企业的申报案件越来越多，中外企业逐渐认识到新设合营企业属于经营者集中申报的一种类型。为明确起见，2014年商务部公布的《关于经营者集中申报的指导意见》第4条规定，新设合营企业属于经营者集中的一种类型。

就“抢跑”的类型而言，在公布的22起抢跑案件中，其中18起案件涉及申报人在交易实施之后（例如，南车浦镇与庞巴迪瑞典新设合营企业案）或部分实施后（例如，佳能株式会社收购东芝医疗系统株式会社全部股权案）向商务部反垄断

3注：在本文起草之时，商务部反垄断局的经营者集中审查职权已转由国家市场监督管理总局行使。局补报，而在其余的4起案件中，申报人未进行任何补报。而针对18起涉及申报人在交易实施之后或部分实施后进行申报的抢跑案件而言，其中有3起案件，即百视通新媒体股份有限公司与微软公司新设合营企业案、佳能株式会社收购东芝医疗系统株式会社全部股权案及美年大健康及其关联企业收购慈铭体检100%股权案，因举报而导致商务部反垄断局介入调查。由此可见，截至目前为止，商务部反垄断局对抢跑案件的调查在很大程度上是因申报人的事后申报（on an ex-post basis）而触发。

2，“抢跑”案件实施的方式根据《反垄断》第21条，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。而违反该规定，未依法申报而实施的经营者集中则视为“抢跑”。

商务部反垄断局公布的22起抢跑案件中，就“实施”的方式而言，主要分为以,下几种类型：取得营业执照（例如招商局青岛和青岛新前湾设立合营企业案），完成股权转让行为（例如复兴医药收购二叶制药案），股权转让完成工商变更登记（大得控股收购吉林四长案），委派董事和管理人员并取得营业执照（例如新誉集团和庞巴迪瑞典新设合营企业案）。

就商务部公开的“抢跑”的方式上而言，其都属于较为典型的未申报而实施集中的行为，例如完成股权变更登记手续、取得营业执照等。因此对于商务部而言，这类的抢跑行为比较容易认定，对是否存在实施行为的争议不大。此外，就“委派董事和管理人员”是否构成抢跑而言，根据公布的案例，商务部未就此问题单独予以分析，而是认为其与取得营业执照共同构成“抢跑”。因此若仅存在“委派董事和管理人员”而未取得营业执照是否构成抢跑的问题，商务部对此未做出说明。

我对此问题的理解为，即使未取得营业执照而仅存在委派董事和管理人员的行为也很可能被视为抢跑，因为董事和管理人员对目标公司的经营决策产生重大影响，委派董事和管理人员本身意味着收购方对目标公司经营决策存在施加决定性影响的可能性，因此委派董事和管理人员本身实际上已经“实施”了该集中。

3，Ernst&Young P/S v Konkurrencerådet案的启示如上所示，商务部反垄断局已经认定的抢跑案件的情形都属于较为典型的未经申报而实施集中的行为。而对于存在例如Ernst&Young P/S v Konkurrencerådet案中出现的终止合作协议等这种属于辅助性或准备性特性的行为是否属于“抢跑”范围的问题，我们难以在商务部反垄断局公开的案例中寻找到答案。Ernst&Young P/S v Konkurrencerådet案对中国反垄断申报中“抢跑”认定的最大启示为，该案为中国反垄断审查机构对“抢跑”范围的界定提供了参考性依据。

首先，根据本案的欧盟法院判决，构成欧盟企业并购条例第7条第1款抢跑行为的前提为，该行为对某一集中的实施会导致目标公司控制权之转移。换而言之，在反垄断申报审批通过之前，对于不会产生目标公司控制权转移的行为则不应被认定为抢跑。因此欧盟法院在Ernst&Young P/S v Konkurrencerådet案中，就“抢跑”的范围做出了较为明确的界定，并未支持欧盟委员会所主张的针对反垄断审批前“停止义务”（standstill obligation）的宽泛解释。鉴于目前商务部公布的抢跑案例及相关法律法规未就“抢跑”的具体范围进行明确界定，且国内司法机构暂时未就“抢跑”的具体范围进行相关的司法审查，因此有反垄断申报义务的企业在实务操作中有关反垄断审批前所实施的行为的合法性问题存在模糊性空间。而欧盟法院在Ernst&Young P/S v Konkurrencerådet案的判决能够对国内反垄断申报中“抢跑”范围的界定提供某种参考。

其次，根据Ernst&Young P/S v Konkurrencerådet案的判决，当反垄断审批前某一行为的实施不视为导致目标公司控制权之转移，则即使该行为可能产生不利于集中的市场效果，该行为也不应被认定为“抢跑”。这一结论是在合理逻辑推理的基础上做出的，对于市场效果的分析属于实质审查部分的内容，其与某一行为是否构成“抢跑”之间并不存在必然的内在关联，因此某一行为产生不利于集中的市场效果并不当然推定出该行为一定构成“抢跑”。

最后，那些对于一项集中而言仅具有辅助性或准备性特性且与“实施”之间不存在直接的功能性联系的行为，不应被视为可产生控制权转移的行为，因此在反垄断审查机构审批通过前实施这类行为也不应被视为“抢跑”。当然如何认定某一行为是否具有辅助性或准备性特性且与实施”之间不存在直接的功能性联系，反垄断审查机构对此有很大的自由裁量权，需要根据案件的具体情形做出判断。