刑法修正案（十二）的草案公布，引发了热烈讨论。大多数人都对修订的内容持赞成态度，认为有利于民营企业的反腐和犯罪预防，强化民营企业的保护。此次修定前，只有国有公司、企业的相关人员才能构成非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等背信罪。这是对国有企业的特殊保护，防止企业管理人员以权谋私，侵害国有财产。但实践中，利用职务便利侵害民营企业利益的行为也不在少数，却得不到刑法保护。民营企业家和司法工作者呼吁多年，终于在刑法修正案（十二）中得到了回应。笔者认为这是法治的进步，是对国有企业和民营企业实现平等保护的具有里程碑意义的改变。

但也有不少人对草案的修订提出质疑，认为会进一步恶化营商环境，侵害民营企业家利益。理由主要是民营企业的股权结构复杂、经营模式多样化，担心民营企业家的正常投资、经营行为会被非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪所误伤。但笔者认为非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪等背信罪的立法主旨清晰，打击对象明确。无论民营企业所有权和经营管理权是否分离，也无论经营模式如何灵活多变，背信罪的构成要件都能将侵害企业利益的犯罪行为准确甄别出来。所以，将背信罪的调整范围扩大到民营企业，不仅不会误伤企业家，反而能更好地保护企业利益，从而实现对企业家利益的保护。

以下笔者以为亲友非法牟利罪为例，重点阐述该罪构成的几个关键要素，在论证该罪对民营企业财产权益保护的必要性和重要性的同时，也论证该罪不会误伤守法经营的民营企业家。

首先，为亲友非法牟利罪是结果犯，而非行为犯。只有当行为“致使公司、企业利益遭受重大损失的”才构成为亲友非法牟利罪，所以判断企业利益是否被侵害是入罪的前提。如果行为的表现形式符合刑法条文规定，但实际上没有侵害到企业利益，则因其没有社会危害性而不可能入罪。刑法条文规定的行为方式包括：将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的、以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的、向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。这些行为表面看都会对企业利益造成负面结果，但实际中并不一定，还要看最终带给企业的结果是什么。“企业利益遭受损失”应当是一个实质判断而非形式判断，否则将会使部分合法行为被认定为犯罪。

企业的所有人是股东，所以企业利益是否被侵害的判断依据应当是股东的利益是否受到影响。这样就应该把行为放在独资企业和股份制企业不同的语境来分析。独资企业由股东一人所有，也由其自己承担所有盈亏，股东有权独立处置公司的任何财产而不受他人干涉，即使实施了为亲友非法牟利罪罪状中的客观行为，哪怕是把企业无偿送与他人，也因其不会侵害他人利益而不可能构罪。与之不同的是，在股份制企业中，股东们的利益有时是一致的，有时又会出现差异甚至冲突。特别是具有经营管理权的股东，很有可能为了一己私利，利用职务便利实施为亲友非法牟利的行为，直接侵害企业的利益，从而侵害其他股东的权益。

当所有权和经营管理权分离时，经营管理人员本应当恪守诚实守信的忠诚义务。但因其个人利益和企业利益不完全等同，会产生牺牲企业利益而实现个人利益的动机。如果其利用职务便利为亲友谋取非法利益而侵害企业利益时，则其他股东的利益必然会受到侵害。因此，从行为是否会最终侵害股东利益的实质结果来看，除了独资企业中的股东，其他的公司人员都有可能成为为亲友非法牟利罪的犯罪主体。

另外，对于那些表面有害而实际无害的行为，也阻却刑事违法性。比如，有些经营管理行为看上去对企业不利，但却是企业为了资源交换、生产转型或为了更大的长远利益而实施的，从最终效果来看是有利于企业的。对这些行为的性质判断，当然不能囿于表面的直接效果，而应将其放在当时的特定情势下，综合分析其整体效果。

其次，单位的集体决策程序也能阻却违法性。为亲友非法牟利罪是自然人犯罪，没有单位犯罪。该罪打击的是侵害企业利益的背信行为，企业是直接受害人，因此企业不可能再成立单位犯罪。所以要区分行为是个人行为还是单位行为。辨别个人行为还是单位行为主要看是否依据公司章程，由相关人员按照内部决策程序做出了一致决定。因为单位行为兼顾了各方利益、体现了各方诉求，代表单位的集体意志，所以不能追究某个人的责任。如公司的权力机关股东会、董事会或总经理会等，经过集体决策做出的决定，则可以认为是单位行为，排除个人行为的可能性。但是，如果行为人弄虚作假，通过欺骗手段使单位履行了集体决策程序，实施了上述背信行为的，仍然可以构成犯罪。

在股份制企业中，利益主体多元化，有时会出现各方激烈博弈的局面。如果某一方利用对企业的控制或主导地位，在其他各方明确反对的情况下，执意通过某个决定而侵害其他股东利益的情形，也可以构成为亲友非法牟利罪。比如甲公司大股东决定成立一家由其亲戚控制的新公司，将某一盈利业务转移至由新公司。其他股东明确表示反对这一决策，但大股东利用其控股地位强行通过该决定。虽然大股东依据《公司法》享有表决权、决策权，但不等于他可以利用该权利实施侵害他人权益的行为。此种情形下，大股东的行为可以构成犯罪。

最后要看行为的主观方面，即行为人出于何种动机和目的实施行为。犯罪构成要求主客观必须一致，为亲友非法牟利罪的主观方面，要求行为人具备为亲友非法牟利的目的。如果某行为的客观方面看似对企业不利，但行为人主观方面没有为亲友非法牟利的目的，则对该行为的判断要慎重。除了行为人的自我陈述，还要结合行为当时的情境、决策程序、最终结果等多方面综合判断。对于行为人确实没有私心，完全为企业利益而实施的行为，排除其违法性。现在很多企业都是集团化经营，集团内部的众多公司既有相对独立的利益，又有“荣辱与共”的共同利益。某个行为孤立来看也许有损于本企业利益，但放到整个集团来看，也许是个利好的策略。所以对行为人的目的要结合公司实际情况全面来看、实质来看，不能片面或形式化。

以上笔者从犯罪主体、损害后果、决策程序和行为动机几方面对为亲友非法牟利罪展开了简要的探讨。通过这个分析过程，可以看出民营企业和国有企业一样存在侵害企业利益的背信行为，有打击的必要。同时，本罪的犯罪主体主要是所有权与经营权分离模式下的经营管理人员，客观方面要给企业及其股东造成损害结果、主观方面有为亲友牟利的目的。根据这些构成要素的分析，笔者认为除非是曲解或恶意利用法律，否则不会对民营企业家诚实守信的经营行为错误打击。