我们通常所说的合同一般是指民商事合同，大家对此都十分熟悉。而对于行政合同，很多人觉得相对陌生（为了与法律明文规定的概念相一致，下文统称“行政合同”为“行政协议”，二者实为一个东西）。

近来，我们承办了一起重大疑难复杂的因政府特许经营协议的履行和解除引发的行政协议纠纷案件（以下简称本案），其中涉及大量的法律适用疑难问题。我们将以该案为切入点，以系列专题文章的形式，详解行政协议案件的相关法律问题，并回顾总结办案过程中的经验与得失，以期为律师同行、当事人提供有益的参考和借鉴。

本文是系列文章的第一篇，将聚焦下述内容：简要介绍本案案情，讲述行政协议的概念及常见类型，如何识别行政协议和民事合同。为保护隐私之目的，文中的部分当事人、地名使用化名。囿于时间和水平，欢迎读者批评指正。

一、基本案情

（一）暖冬公司于2012年12月成立，是暖心公司的全资子公司，也是暖心公司在山东省菏泽市大公县经营供热业务的项目公司。

（二）2013年10月1日，大公县政府与暖心公司签订《供热特许经营协议》，双方约定：大公县政府将大公县城区的供热经营权授予给暖心公司，暖心公司有权向用户收取供热供应费，以及基础设施配套费、服务费，县政府给予协助。

（三）2015年1月30日，大公县集中供热领导小组向暖冬公司下达《通知》，通知要求全市各县的供热基础设施配套费统一由政府收取。

（四）2016年4月15日，大公县政府向暖心公司下发《通知》，要求解除双方签订的《供热特许经营协议》，由县政府收回供热特许经营权。暖心公司对此不同意，并于同年4月21日向大公县政府复函，复函主要内容是不同意解除，理由是未出现任何约定或法定的特许经营协议之解除条件。

（五）2016年5月20日，大公县政府办公室发布《通知》，载明政府已经组建专班，要对暖冬公司进行清产核资，要求相关单位不得与暖心公司、暖冬公司签订供热协议，不得向暖冬公司缴纳配套费。

（六）2016年8月2日，温馨公司成立。2016年9月8日，大公县政府与温馨公司签订《大公县城市集中供热托管经营协议》，将供热经营权交给温馨公司。

（七）2018年8月21日，暖心公司向菏泽市中级人民法院提起民事诉讼，请求判令准许解除特许经营协议，并要求大公县政府赔偿因其单方违约给暖心公司造成的损失3.1亿元。因标的额巨大，菏泽市中级人民法院裁定移送山东省高级人民法院管辖。

（八）2019年5月17日，山东省高级人民法院作出裁定、驳回暖心公司起诉，告知暖心公司另行提起行政诉讼。

（九）2019年11月8日，暖心公司向菏泽市中级人民法院提起行政诉讼，诉讼请求是：请求撤销被告大公县政府于2016年4月15日以《通知》形式作出的解除供热特许经营协议、收回原告供热特许经营权的行政行为，理由是县政府应当召开听证会而未召开。

（十）2020年10月16日，菏泽市中级人民法院作出一审行政裁定书，裁定驳回暖心公司的起诉，告知原告可以另行提起行政补偿之诉。理由是原告起诉已超过法定起诉期限。

（十一）2021年2月18日，山东省高级人民法院作出二审行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定，也认为原告已超过法定起诉期限，但可以另行提起行政补偿之诉。

（十二）2021年9月7日，暖心公司向菏泽市中级人民法院单独提起行政赔偿诉讼，标的额为3.1亿元，法院立案后，我们介入该案代理工作。

（十三）行政赔偿案开庭前，我们向菏泽市中级人民法院申请增加一项诉讼请求：“请求依法确认被告单方解除特许经营协议的行政行为无效”。

（十四）2022年3月10日，菏泽市中级人民法院一审判决驳回暖心公司的诉讼请求，并在“本院认为”部分载明“如双方协商不成，暖心公司、暖冬公司可依法另行提起行政补偿之诉”。

（注：以上为基本案情，如行文需要，后续将适时补充交代其他事实和细节）

二、什么是行政协议？

（一）关于行政协议的立法沿革

2014年11月1日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》，并自2015年5月1日起施行。本次修改后的《行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，并明确规定了行政协议案件的裁判方式。

2015年4月22日，最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》【（法释[2015]9号），实施日期：2015年5月1日，失效日期：2018年2月8日】，其中第十一条规定：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。

2019年11月27日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》【（法释[2019]17号），以下简称《行政协议司法解释》】，自2020年1月1日起施行，为人民法院审理行政协议纠纷确立了基本规范和依据。

（二）行政协议的概念和特征

根据《行政协议司法解释》第一条，行政协议是指行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。

行政协议兼有行政属性和契约属性。行政属性体现在行政机关以协议的柔性方式行使管理职权，履行法定职责，实现行政管理或者公共服务目标，并基于行政管理职权对协议享有行政优益权。契约属性体现在协议的自愿性、合意性和相对性方面。

就自愿性而言，协议系当事人之间合意的成果，其所约定的内容应当符合双方当事人的意思表示，任何一方当事人原则上不能迫使另一方当事人违背意愿接受其意思表示。

就合意性而言，同样应当遵循前述法律精神，对于协议当事人之间达成的合意，应当予以尊重而不能随意变更。但与民事合同区别的是，行政协议的行政性优先于协议性、合法性优先于合约性，行政协议应当优先适用合法性原则。当行政协议的合约性与合法性相冲突，即约定的内容不符合法律规定时，人民法院对该内容的效力应当不予认可。若行政协议所依据的法律规定已作出具体明确要求，协议当事人均应遵守而没有协商空间，协议当事人请求按照法律规定予以变更的，人民法院可以依法支持[1]。基于行政协议的合法性特征，法律规定订立行政协议属于行政机关的法定职责的，行政机关依法不能拒绝订立。协议相对人请求依法订立行政协议的，人民法院应当予以支持。协议相对人可以依法请求订立行政协议，系行政协议与普通民事合同之间的区别之一，如此可以更直接、更全面地保障协议相对人的合法权益。[2]

就相对性而言，行政协议与民事合同的相对性具有一致性，即合同的权利义务及于并约束协议的相对方而不能任意突破。但在法律有明确规定的情形下，亦可以突破合同相对性原则。传统行政行为的利害关系人制度，原则上也可以适用于行政协议诉讼。相比于民事合同，行政协议突破合同相对性原则的法定情形相对更多，如《行政协议司法解释》第五条规定了具有原告资格的利害关系人范围[3]。行政机关通过订立行政协议方式履行法定职责的，应当严格遵循合法性要求，查明其对协议相对人是否具有相应的法定职责等事实，并依法约定双方当事人之间的权利义务。行政机关在未查明有关事实情形下订立行政协议，由此对协议相对人之外的其他主体合法权益造成损害，利害关系人请求撤销或部分撤销行政协议的，人民法院应当依法支持。这样，既可以一揽子解决行政协议争议，减少当事人的诉讼成本，又可以避免重复支付，防止国有资产不当流失。[4]

（三）行政协议的必备要素

根据以上规定，主流观点认为行政协议包括四个必备要素：一是主体要素，即一方当事人为行政机关，另一方为行政相对人；二是目的要素，即为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，即协议内容具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人协商一致。

在此基础上，行政协议的识别可以从以下两方面标准进行：一是形式标准，即是否发生于履职的行政机关与行政相对人之间的协商一致；二是实质标准，即协议的标的及内容有行政法上的权利义务，该权利义务取决于是否行使行政职权、履行行政职责；是否为实现行政管理目标和公共服务；行政机关是否具有优益权。

（四）常见的行政协议类型

根据《行政协议司法解释》第二条，常见行政协议类型包括：

1.政府特许经营协议。政府特许经营是指在特定的公用事业领域，政府根据相关法律规定，通过招标等公平竞争机制选定经营者，并授权、许可其在一定期限和地域范围内经营某项公共产品或者提供某项公共服务。政府特许经营广泛存在于城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理、城市公共交通等领域。政府特许经营一般采取协议的方式约定双方的权利义务，其中的典型是BOT（Build-Operate-Transfer），BOT是基础设施建设的一类方式，一般是指承建者或发起人通过合同从行政机关手中获得某些基础设施的建设特许权，成为项目特许专营者，由私人专营者自己融资、建设某项基础设施，并在一段时期内经营该设施获取利润，在特许期满时将该设施无偿转让给政府部门或其他公共机构。本案大公县政府与暖心公司签订的《供热特许经营协议》就属于BOT。

2.土地、房屋等征收征用补偿协议。对于土地、房屋的征收征用，我国《城市房地产管理法》《土地管理法》均有原则性规定[5]，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条规定“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”需注意，本项规定的征收对象除了土地、房屋外，还包括其他不动产和动产[6]。

3.矿业权等国有自然资源使用权出让协议。矿业权出让协议主要包括探矿权、采矿权出让协议，此外，国有自然资源使用权出让协议中最典型的是国有土地使用权出让协议。这类协议都是行政机关代表国家将矿业权等国有自然资源的使用权在一定期限内出让给行政相对人，行政相对人支付出让金并按协议的规定开发利用国有自然资源而签订，符合行政协议的本质及构成要素。

4.政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议。无论是公有租赁住房还是新类型的保障房，都是国家通过财政、土地等支付或补助，再由国家所有或者开发商所有、物业企业运营的房屋，其目的都在于保障部分人群的住房权利，属于国家福利行政范畴，具有强烈的公共服务性质，其相关协议属于行政协议。

5.符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议。这类协议又被称为PPP协议、公私合作协议，是行政机关利用社会资本进行相关基础设施等投资合作的协议，是为实现相关行政管理目标而签订。在关于行政协议的要素中，核心是目的要素和内容要素，在公私合作协议中，虽然有私主体的社会资本引入，但这仅仅是合作手段，并非合作目的，真正目的不在于实现私主体的盈利，而是通过私主体的盈利行为实现对公民公共服务的提供。在公私合作协议中，大多数的有名合同体现为政府特许经营协议，而政府特许经营协议只是公私合作协议中一种法定的特殊形式和类型[7]。

6.符合行政协议本质及构成要素的其他行政协议，即无名行政协议。

（五）行政协议纠纷属于行政诉讼的受案范围

《行政诉讼法》第十二条规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。《行政协议司法解释》第四条规定，因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷，公民、法人或者其他组织作为原告，以行政机关为被告提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。据此，行政协议案件属于人民法院行政诉讼的受案范围。

（六）本案中的供热特许经营协议属于行政协议，应属于行政诉讼受案范围，暖心公司曾经提起民事诉讼，存在策略不当

本案中，大公县政府与暖心公司签订的供热特许经营协议，完全具备行政协议的上述要素，属于行政协议。因此，暖心公司提起民事诉讼后，山东高院以案涉争议属于人民法院行政诉讼受案范围为由，裁定驳回原告暖心公司的起诉。

我们认为，山东高院的裁判结果是正确的，但如果考虑到裁判作出后新颁布的《行政协议司法解释》的相关规定，其背后的原因和论证思路却没那么简单。因为：本案特许经营协议签订于2013年10月1日。对于2015年5月1日之前签订的行政协议是否属于行政诉讼受案范围，《行政协议司法解释》第二十八条规定“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”

所谓“当时的法律规定”，在客观上并不存在相应的明确规定，而是来源于最高人民法院的相关司法批复，如：《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2005］5号）、《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2005］6号），将国有土地使用权合同纠纷和农村土地承包纠纷界定为民事纠纷。

而对于本案的政府特许经营协议纠纷，应作为民事案件还是行政案件审理，协议订立当时（2013年10月1日）并没有明确的规定。

最高人民法院行政审判庭在《〈最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定〉理解与适用》一书中，认为“当时的法律对行政协议纠纷相关事项没有作出规定，也没有可参照规定的，人民法院不能强行适用不对应的法律规定，也不能以没有法律依据为由不作出处理。鉴于其本质属性为行政协议案件，纠纷的法律关系与新法之后并无不同，唯一的不同仅仅是协议订立的时间，在没有法律依据可以适用时，各方当事人对法律适用也没有相应预期，因而选择适用与新法之后订立行政协议相同的规定，属于最合理的选择，也亦被当事人所接受。[8]”

上述最高院的理解与适用中的意见，进一步印证了山东高院的裁判观点是正确的。

（七）对暖心公司曾经选择民事诉讼救济路径的评析

《行政诉讼法》第四十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。易言之，行政诉讼的起诉期限为六个月。行政协议属于一种特殊的行政行为，行政协议的订立时间相当于传统行政行为的作出时间。

本案中，大公县政府向暖心公司下达《通知》、要求解除特许经营协议的时间为2016年4月15日，而到2018年8月21日起诉（即第一次的民事诉讼）时，客观上讲，明显已经超过了行政诉讼的起诉期限。也许是由于当时暖心公司聘请的律师意识到了这个超期的法律障碍，所以才决定不提起行政诉讼，转而启动民事诉讼。

暖心公司提起的民事诉讼，一审、二审总共历经9个月，客观上进一步巩固了起诉期限已经超期的状态，结果对原告暖心公司十分不利，相当于增加了试错成本。

在本案第一次民事起诉时（2018年8月21日）至山东高院作出二审民事裁定时（2019年5月17日），《行政协议司法解释》尚未出台，当时的律师虽然无法知晓《行政协议司法解释》第二十八条第二款的规定。但是，如果律师全面深入研究后，也能得出应当选择行政诉讼救济渠道的结论。因为2004年1月14日作出的《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发（2004）2号，2021年1月1日失效）将行政合同作为一种行政行为纳入行政诉讼受案范围，2015年5月1日起施行的《行政诉讼法》明确将行政协议纠纷纳入行政诉讼的受案范围。

因此，律师一定要对行政协议问题保持足够的敏感，要做全面深入的研究，为当事人选择最佳的诉讼策略和方案，否则会走很长的冤枉路。

三、区别行政协议和民商事合同的意义和方法

正如本案所揭示，同一份合同的不同性质决定了救济渠道以及法律适用规则的差异。民商事合同与行政协议相比较有众多共同点，如当事人都应诚实信用，平等自愿，合同一经签订，当事人必须严格遵守；但民商事合同与行政协议又有重大区别，民商事主体签订合同是为了自身利益，而行政机关签订协议是为了实现公共利益或者行政管理目标，且在由于公共利益需要或者法律政策的调整致使行政协议履行不可能或需要变更等客观情况出现时，行政主体可行使一定的行政优益权，而民商事合同主体地位平等，不享有优益权。

判断是否属于行政协议，应当根据行政协议的要素进行审查。司法实践中，例如招商引资协议、资产拆迁补偿合同、土地收储补偿协议、行政和解协议等，在性质上一般属于行政协议。需要注意的是，对于这些非法定的无名协议，不能仅仅通过协议名称进行判断，而应当根据行政协议的要素进行识别，判断其是否属于行政协议。

接下来，我们结合常见的协议性质之争，启发大家如何识别行政协议：

（一）行政机关未签署或不承担履行义务的合同，通常不是行政协议

湖南省高级人民法院在“（2020）湘行终294号”案件中，认为：“本案二审争议焦点为：中龙公司与六建公司签订《企业改制资产出让协议书》是否属于行政协议。……本案所涉《企业改制资产出让协议书》为中龙公司与六建公司自愿签订，珠晖区建设局作为六建公司的政府主管部门见证了协议的签署。协议虽约定六建公司的政府主管部门及辖区政府应积极创造条件争取市政府支持，让六建公司尽可能享受企业改制优惠政策。但衡阳市政府、珠晖区政府不是该协议的签约方，未委托六建公司签订此协议，亦未对协议的履行做出任何行政承诺。因此，该协议不属于行政协议，中龙公司诉请履行该协议不属于人民法院行政诉讼受案范围。”

广东省高级人民法院在“（2020）粤行申62号”案件中认为：“本案为城建拆迁安置补偿行政协议纠纷，争议焦点是申请人提起本案行政诉讼是否符合法定起诉条件。……本案中，2018年2月10日申请人与原审第三人奥园公司签订涉案《珠海市香洲区联安旧村城市更新拆迁补偿安置合同》，香洲区更新局并未介入被诉拆迁补偿安置合同的签订和履行之中。涉案补偿安置合同双方当事人为平等主体，不属于行政协议的范围，据此，原一、二审法院裁定驳回对申请人的起诉，经本院审查，并无不当。”

辽宁省高级人民法院在“（2019）辽行终1319号”案件中认为：“关于案涉《土地转包合同》的性质问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定……《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定……。据此，行政协议的一方主体应为行使行政管理、服务职能的行政机关或者其委托的组织。本案中，案涉《土地转包合同》的主体为张吉顺与帝程公司，帝程公司既非行政主体又非行政机关委托的组织，故《土地转包合同》不属于行政协议，张吉顺针对《土地转包合同》提起诉讼亦不属于行政诉讼受案范围。”

（二）如果合同中欠缺行政法上的权利义务内容，则一般不是行政协议

最高人民法院在“（2020）最高法行申8358号”案件中认为：“本案中，薛城区政府与山东省监狱管理局签订的《协议书》及《移交协议书》，系双方在平等协商的基础上签订的有关国有企业经营管理权主体变更的转让协议及转让协议的履行协议，不具有履行行政管理职权的性质，也不是行政机关为实现行政管理目标、提供公共服务而签订的协议，没有行政法上的权利义务内容。因此，《协议书》及《移交协议书》不属于行政协议。孟祥民提起行政诉讼，不属于行政诉讼的受案范围。一、二审裁定驳回其起诉，并无不当。”

吉林省高级人民法院在“（2020）吉民申2864号”案件中认为：“关于苇沙河镇政府主张案涉合同性质为行政协议的问题。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定……。苇沙河镇政府签订案涉合同的目的存在履行行政管理职能，但合同内容上并无行政法上的权利义务，仅为民事范围内的权利义务，故原审法院认定案涉合同不属于行政协议并无不当。”

（三）如果行政机关不行使社会公共管理职能或促进公共服务目标，则一般不是行政协议

江苏省高级人民法院在“（2020）苏民申6859号”案件中认为：“第一，关于双方订立的投资协议书属行政协议还是民事协议的问题。本院认为，……本案中，海永镇政府与飞乾公司订立的投资协议书中虽然约定了飞乾公司的投资规模、注册资本、项目建成时间、销售收入等事项，但同时约定飞乾公司设立后租用海永镇5.5亩土地使用权，并就租金标准、租金支付办法、租赁期限、优先承租权、租赁期满后飞乾公司所投资的附属物处置、租赁地块交付标准等进行了详细具体的约定。在飞乾公司设立后，又于2010年4月2日与海永镇政府所辖东西场大队订立租地协议书，就飞乾公司租用5.5亩土地的租金标准、租金支付办法、租赁期限、优先承租权、期满后飞乾公司所投资的附属物处置、违约责任等再次进行了明确具体的约定。从两份协议的主要内容看，并非海永镇政府为实现行政管理或公共服务目标之目的而与顾聪伟或者飞乾公司订立，而是海永镇政府作为平等的民事主体与飞乾公司就土地租赁等事项而订立。故，二审法院认定双方之间系平等民事主体之间的民事合同关系，并无不当。”

山西省高级人民法院在“（2020）晋行申36号”案件中认为：“本案争议的焦点问题是案涉退城进园、搬迁改制协议是否属于行政协议，再审申请人提起本案诉讼是否属于人民法院行政诉讼的受案范围。《最高人民法院关于审理行政协议若干问题的规定》第一条规定……。《中华人民共和国企业国有资产法》第十一条第一款规定……《企业国有资产监督管理暂行条例》第七条第二款规定，国有资产监督管理机构不行使政府的社会公共管理职能，政府其他机构、部门不履行企业国有资产出资人职责。根据上述法律、法规的规定，国有资产监督管理机构的法定职责是根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责，但不行使政府的社会公共管理职能。本案中，阳泉国资委和乘木有功公司与阳泉阀门股份有限公司和阳泉水泵厂有限责任公司分别签订了退城进园、搬迁改制两份协议，各协议的三方当事人在平等互利、充分协商的基础上，明确了各自的权利义务，并约定了违约责任。该协议显示阳泉国资委仅代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人的法定职责，并未行使政府的社会公共管理职责。故案涉协议不属于行政协议，乘木有功公司提起的本诉不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”

引用及注释：

[1]《最高人民法院发布第二批行政协议诉讼典型案例》之“二、王某某、陈某某诉浙江省杭州市余杭区良渚街道办事处变更拆迁补偿安置协议案”。

[2]《最高人民法院发布第二批行政协议诉讼典型案例》之“三、王某诉安徽省怀宁县国土资源局土地管理行政出让案”。

[3]《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第五条：下列与行政协议有利害关系的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）参与招标、拍卖、挂牌等竞争性活动，认为行政机关应当依法与其订立行政协议但行政机关拒绝订立，或者认为行政机关与他人订立行政协议损害其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）认为征收征用补偿协议损害其合法权益的被征收征用土地、房屋等不动产的用益物权人、公房承租人；（三）其他认为行政协议的订立、履行、变更、终止等行为损害其合法权益的公民、法人或者其他组织。

[4]《最高人民法院发布第二批行政协议诉讼典型案例》之“四、凤冈县某工贸有限责任公司诉贵州省凤冈县人民政府请求撤销补偿安置协议案”。

[5]《城市房地产管理法》第六条、第二十条，《土地管理法》第二条第四款、第四十七条。

[6]最高人民法院行政审判庭编著《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》第42页。

[7]最高人民法院行政审判庭编著《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》第48-51页。

[8]最高人民法院行政审判庭编著《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》第390页。