中美在WTO里的一场马拉松官司，一个月前以中方再次胜出结案。美国一错再错、知错不改、拒不执行WTO的裁决，WTO授权中国对美国进口产品合法报复。

WTO里的这场官司，终于露出了会咬人的牙齿。

事情的由来是这样的。十几年前，美国对于中国出口美国的不少产品，依据美国法律进行反补贴调查，称这些产品受到中国政府各种各样的资助和补贴，结果都是课以高额的反补贴税，这些产品无法进入美国市场。在这个过程中，中国应诉企业及其律师发现，美国的反补贴调查多次多处违反WTO反补贴协定。2012年5月25日，中国就美国对华油井管、太阳能电池等12种产品的一系列反补贴措施，告到WTO，WTO启动争端解决程序立案（案件编号：DS437，以下简称“中美补贴案”）。WTO专家组和上诉机构经过两审，裁决认定美国在用外部基准计算补贴金额和认定补贴专向性（即：仅有特定企业或产业获得补贴）等方面违反了世贸规则。

尽管如此，美国在规定的期限内拒不执行WTO的裁决，于是中国于2018年继续在WTO中打执行官司，启动该案的执行之诉。2019年7月16日，执行上诉机构出具裁决，再次宣布美方措施违反了世贸规则。同年10月17日，中国按照世贸法律规定，要求世贸争端解决机构（简称“DSB”）授权中国每年对从美国进口产品实施24亿美元金额的合法报复（即对价值24亿美元的来自美国的产品，提高进口关税限制进入中国市场），但美国对报复金额提出异议。WTO根据《关于争端解决规则与程序的谅解》（简称“DSU”）第22.6条启动仲裁程序。2022年1月26日，WTO出具仲裁报告，宣布中方可以在每年对来自美国的产品实施6.45亿美元的贸易报复。

WTO作为监管成员国政府贸易法律及政策的机构，拥有一整套国际贸易法律，管辖货物产品的贸易、服务贸易和知识产权，其成员有执行遵守的义务。在遇有不法行为时，受害方有权到WTO去打官司。WTO争端解决机制（简称“DSP”），实行两审终审制，一审由3人专家组审案，对一审裁决不服，可上诉到上诉机构，由3名上诉法官终审。但是遇有上述中美补贴案这样的情况，败诉方不执行终审裁决，还要再经历一次执行之诉，也是两审终审。执行之诉后，WTO将授权受害方对败诉方实施合法报复。但是双方如就报复金额达不成一致，WTO还将就报复金额的多少，启动仲裁。根据仲裁结果，受害方才可实施报复。

这种报复的基本原理在于WTO的契约性质。WTO是各个成员方的一个互相开放市场的、有约束力的政府间契约。成员方经常就彼此产品和服务业（如银行、保险、电信、律师服务、海运、快递等），进行开放市场的谈判，降低产品进口的关税，允许对方服务行业到本国开业。这些谈判的结果，都载入合同文本存于WTO。而违反WTO的措施，一经WTO通过争端解决认定为违约行为，违约方就要立即纠正，撤销违约措施。对被裁决违约、又不执行裁决的当事方，WTO授权受害方合法背离与对方先前谈成的开放市场的合同，在合理的范围内，对对方产品进入本国市场，提高原来合同中承诺的低关税，限制其产品进口。如果此举不足以奏效，还可以对已在本国市场开业的来自对方的服务业，实施限制，如限制业务规模，甚至暂停业务牌照。即产品限制不够，就拿服务部门业务开刀，这就是所谓的“交叉报复”。可以说，WTO法律有如此一套“武装到牙齿”的手段，确保裁决的执行。

作为曾在多个世贸争端中协助中国政府的法律顾问，我们深知此次胜利的来之不易。在外国对华反补贴调查中，调查机关通常享有广泛的自由裁量权来认定是否构成可以征税的补贴。他们要求中方（尤其是中国政府）在较短的时限内提交海量数据和信息，哪怕有的指控的补贴项目根本不存在（比如：低价供应原材料的补贴项目）。如果中方逾期未能提供，调查机关便推定不利于中方的指控成立，并且随后采取反补贴措施。

此次争端的事项之一是低价供应原材料补贴项目。美欧在反补贴调查中声称：中国企业（特别是国企）以低于市场的价格，向被调查产品的出口产商提供原材料，此举构成补贴。比如：在美国对华油井管反补贴调查中，只要中国油井管生产商从国企采购原材料（即钢材），美国商务部就认为构成补贴。“低价供应原材料”是由美欧调查机关人为构造的补贴项目，也是反补贴调查中征税幅度最高的项目。由于该项目本身并不存在，可由调查机关随意裁决，中国政府和企业的抗辩难度最大。WTO专家组和上诉机构在本案中做出的法律分析，有助于澄清该项目的认定规则和调查机关的义务。下文将对此进行简要评析。

　　一、美欧对低价应供原材料补贴项目的调查方法

为了达到征税的目的，美欧调查机关通常采取三个步骤，来论证所谓的低价供应原材料构成补贴。

1.将被调查产品的原材料供应商（尤其是国企）视为拥有或行使政府权力的企业（反补贴术语称之为“公共机构”）；

2.找来同类原材料在外国市场的高昂售价（反补贴术语称之为“外部基准”），与中国出口产商采购原材料的价格相比较，差额部分视为补贴金额；

3.根据中国各级政府的五年计划或其他政策文件，认定前述补贴仅向特定企业或产业发放（反补贴术语称之为“存在专向性”）。

　　二、公共机构的认定（国企是否拥有或行使政府权力？）

WTO《反补贴协定》第1.1条规定，由政府或任何拥有或行使政府权力的企业（即公共机构）提供财政资助，是补贴的构成要件之一。也就是说，发放补贴的主体，必须是政府或公共机构。因此，美欧调查机关将被调查产品的原材料供应商（尤其是国企）视为公共机构，是人为构造低价应供原材料补贴项目的前提。

在先前另一个中国诉美国的反补贴争端（DS379）中，专家组认为政府控制的实体（比如国有银行或企业）都属于公共机构。上诉机构推翻了前述观点并指出：拥有、行使或被授予政府权力的实体，才构成公共机构。不能仅因为政府是某个实体的控股股东，就断言该实体拥有或行使政府权力。[1]

在中美补贴案（DS437）的一审中，专家组再次裁定，美国商务部仅基于国有控股就将应供原材料的中国国有企业认定为“公共机构”，违反了WTO《反补贴协定》第1.1.a.(1)条。但是，在该案（DS437）的执行之诉中，当中方进一步抬高“公共机构”的界定标准时，未能获得审理执行之诉专家组的支持，WTO争端解决机制对此问题是有保留的。具体而言，中方认为，调查机关在判断某个实体是否构成公共机构时，要看其在提供财政资助时是否行使了政府职能。专家组认为，这种解释并不符合“公共机构”的法律标准。上诉机构维持专家组的意见，并且认定美国商务部在11起反补贴调查中针对公共机构的执行措施并不违反WTO《反补贴协定》。[2]

　　三、补贴金额的比较和计算基准

WTO《反补贴协定》第14.c条规定，判断政府是否低价供应货物或服务，应当将涉案货物或服务的价格、质量等销售条件与该国国内市场情况进行比较之后才能确定。

在美国——加拿大软木案（DS257）中，上诉机构认为，只要调查机关已经证明出口国市场的私企价格因为政府干预而被扭曲，调查机关就可以采用第三国的原材料价格（即：外部基准）来计算补贴幅度。[3]据此，美欧等调查机关在对华反补贴调查中一律使用外部基准来计算所谓“低价供应原材料补贴项目”下的补贴金额。

在中美补贴案（DS437）的二审中，上诉机构指出，调查机关有义务优先考虑内部基准，即：在判断中国出口产商是否低价获得原材料时，美国商务部应当优先使用其他中国企业的原材料价格来与国企销售的原材料价格进行比较。[4]

在中美补贴案（DS437）的执行之诉中，中国指出，调查机关不能推定政府干预就必然导致价格扭曲，而必须证明政府干预如何导致价格扭曲。该项主张获得执行专家组和上诉机构的支持。由于美国商务部对太阳能电池、环形焊接压力管等产品的裁决并未提供相应的证据，上诉机构认定相关的反补贴措施违反了《反补贴协定》第14.d条。

　　四、补贴专向性（补贴是否仅向特定企业或产业发放？）

专向性补贴是指出口国仅向特定企业、产业或地区提供的补贴。根据《反补贴协定》第1.2条，进口国只能对专向性补贴采取反补贴措施。第2.1条规定，调查机关可以根据书面证据或第2.1(c)条下的其他因素，来认定被调查的补贴项目具有专向性（简称“事实上的专向性”）。实践中，美欧调查机关通常根据中国国家政府五年计划或提及特定行业的其他政策文件来推定，涉案补贴项目存在专向性。

在中美补贴案（DS437）二审中，对于事实专向性的认定，上诉机构指出，仅仅向某些企业提供了财政资助这一事实，并不足以证明存在第2.1(c)条下的事实专向性（即：仅向特定企业或行业发放补贴）；调查机关必须有充分的证据证明，补贴发放主体采取了一系列具体措施向某些企业或行业提供了利益。[5]

在中美补贴案（DS437）的执行之诉中，美国商务部出具了一份《原材料专向性备忘录》，并根据原材料生产商向被调查企业销售原材料的次数，认定中国政府在涉案的措施中“系统性”地提供了补贴。对此，专家组认为美国商务部在11起反补贴措施中未能证明存在任何“补贴计划”，进而违反了《反补贴协定》第2.1(c)条。该项裁决得到执行上诉机构的支持。[6]

　　总结

为了澄清WTO反补贴调查规则，中国政府早在2008年便向美国提出磋商请求（又称“中国诉美国的反补贴争端”-DS379），随后请求WTO审查美国对华多项反补贴措施的违法性。中美补贴案（DS437）是WTO继中国诉美国的反补贴争端（DS379）之后，中国对美国反补贴措施合法性提出质疑的第二个争端。两个案件经过近14年的审查，WTO专家组和上诉机构进一步澄清了反补贴世贸规则，强化了调查机关的举证责任，在一定程度上限制了调查机关认定公共机构、利益计算基准和补贴专向性等问题的自由裁量权。

中方在中美补贴案（DS437）中取得的胜利，为中国政府和企业在今后外国对华反补贴调查中的抗辩提供了重要依据。另一方面，专家组和上诉机构并未完全否定美国商务部调查方法，仍然留有一定的解释空间来延续原先的做法。此外，上诉机构有少数成员主张降低调查机关的举证责任和难度。[7]这些观点代表了美欧等国的普遍立场。调查机关如果在个案中收集到更多的证据来证明政府干预导致市场扭曲，WTO可能得出不利于中方的审查结论。

有鉴于此，在未来很长一段时间内，我们仍要在WTO争端解决机制下继续挑战低价供应原材料补贴项目的合法性。其次，在外国对华反补贴调查中，除了法律抗辩之外，中方可以向调查机关主动提交国内市场的价格基准，并通过对比国际原材料价格趋势，论证国内市场价格的有效性，以此阻止调查机关采用第三国原材料价格（即：外部基准）来计算补贴金额。

引用及注释：

　　[1]Appellate Body Report,US-Anti-Dumping and Countervailing Duties(China),paras.317-318.

　　[2]Appellate Body Report,US–Countervailing Measures(China)(Article 21.5-China),para.5.101.

　　[3]Appellate Body Report,US-Softwood Lumber IV,para.90.

　　[4]Appellate Body Report,US–Countervailing Measures(China),para.4.64.

　　[5]Appellate Body Report,US–Countervailing Measures(China),para.4.143.

　　[6]Appellate Body Report,US–Countervailing Measures(China)(Article 21.5-China),para.5.233.

　　[7]对于公共机构的认定，上诉机构的个别成员认为，法律并不要求调查机关在个案中确定被调查实体是否“拥有、行使或授予政府权力。当政府有能力控制某个实体和/或其行为以传递财务价值时，该实体便可以被认定为公共机构。Appellate Body Report,US-Countervailing Measures(China)(Article 21.5-China),para.5.248.又如：对于补贴专向性的认定，上诉机构的个别成员认为，WTO《反补贴协定》第2.1(c)条只要求确认是否存在特定企业使用涉案补贴，而不要求调查机关审查‘利益’的交易量和/或频率，以确定‘补贴’是否已根据‘补贴计划’‘系统地’授予。Appellate Body Report,US–Countervailing Measures(China)(Article 21.5-China),para.5.273.