2022年1月24日，由高朋律师事务所召开的“高朋法律沙龙之金融机构和私募股权基金经营者集中反垄断申报热点问题”在所内第一大会议室内举行。高朋律师事务所高级合伙人姜丽勇律师律师及合伙人高梁律师受邀担任本次沙龙的讲师，为大家讲解金融企业和私募股权的经营者集中活动等热点问题。以下内容根据本次讲座内容进行整理。

我们现在开始今天的讲座，今天也非常高兴，今天的活动是我们高朋律师事务所读书会的升级版，也就是我们的法律沙龙的第一次活动，由我本人以及高梁律师就经营者集中来做一个讲座。

首先由我本人给大家就“金融机构经营者集中反垄断申报热点问题解读”主题进行分享。

　　姜丽勇律师

我们注意到，近期，有几个银行因为经营者集中申报未申报被处罚了。我理解，也有一些金融机构，对经营者集中申报制度几乎零了解，因为银行和金融机构的业务部门划分比较细，他们的法务平时处理的主要是一些日常经营的问题，但是他们对一些反垄断规定的基本情况了解的比较少。

近期我们就注意到有两起这样的案子。南京银行和苏宁一起设立了一个苏宁消费金融有限公司，但是没有申报。在这个案子中，苏宁和南京银行都被处罚了，而且都是顶格处罚。21年7月，其实这当然是在互联网公司被加强监管这样一个大的背景下被处罚的。

所以说，我这是在防止资本无序扩张的这样一个背景下，监管部门其实是加大了处罚力度，基本上从去年下半年所有的处罚都是顶格50万，但是反垄断法修改之后会区分：对于竞争没有影响的罚500万，对竞争有影响的是按年收入的10%来处罚，所以将来处罚金额会很高，对此，有些客户过去没有那么重视未申报的法律风险，今后可能会非常重视。

另外一个案例就是中信银行，它和百度下面一个子公司联合设了一个金融公司，没有进行申报，最后被罚了50万。另外还有保险公司应申报未申报的案例，像中华联合保险和上海云鑫创业投资设立合营企业。

首先，我想讲的是，金融机构的标准是什么？什么是金融机构？第二个就是金融机构申报需要注意的问题，最后是合规建议。

一般的经营者集中的申报标准，大家都知道，如果是只看中国收入的话，是要求每个企业营收都要超过4亿，然后合计超过20亿。

如果你在中国不够20亿，但是在全球有100亿的话，那么也可以，所以一般是这两个标准。

我们首先看一下什么是金融机构，因为现在有客户经常问这样的问题，比如私募基金是不是金融机构？我们初步的结论是，私募基金不是金融机构，因为它虽然在中基协进行备案，但是它并未取得金融机构经营许可证。

通常，我们理解的金融机构是指银行、证券、保险、期货、公募基金等。

那么准金融机构，比如小贷、保理是金融机构吗？这些机构通常被视为准金融机构，监管的事权在于地方而不是中央，而且一般未取得金融机构经营许可证，而是地方金融办发放的专项经营许可证。因此，我们倾向于，也不把他们视为金融机构。

《金融业经营者集中申报营业额计算办法》对于金融机构，规定了例外的营业收入计算办法。申报门槛的计算标准不是4亿，而是40亿。乘以10倍，因此等于给与金融机构一个优惠政策。对于营业收入较小的金融机构，无需频繁进行申报。

从具体的计算方法来看，《办法》也做出了规定。例如，以银行为例，包括利息收入、手续费及佣金净收入、投资收益，公允价值变动收益、汇兑收益，以及其他业务收入。但是较为特殊的是，需要减去税金及附加。而通常，一般是在计算利润的时候，才会扣除税金和附加，但是计算营业额时不需要扣除。这也是经营者集中营业额计算的特殊之处。

对于金融机构经营者集中需要注意的其他问题，主要是对于市场的划分。特殊之处在于是服务行业。那么在界定相关产品和地理市场方面，需要考虑其特殊性。特别是在地理市场方面，需要考虑各司法区不同的金融监管政策，是否需要界定为国别市场。当然，我们也看到，在一些案例中，例如MS&AD保险集团控股有限公司收购交银康联人寿保险有限公司股权案中，再保险的地理市场界定为全球市场。但是意外伤害保险服务及健康保险服务，则被界定为中国大陆市场。

对于金融机构而言，其本身或者控股的子公司做一些并购或者，可能会走正常的内部审批的流程以及外部报银保监会审批的流程，但是可能不会想到经营者集中申报，因为它不是一个惯常的审批流程。因此，首先需要注意的就是，应申报需申报。

第二点，如果是发现过去没有申报的情形，我们也建议有关企业早点去自首，补充申报并接受处罚。因为《反垄断法》修改之后，罚款金额会更高。

从附条件的情况来看，金融机构领域的集中度尚未引起监管部门的关注，迄今为止，中国反垄断机关所有附条件的案例中，，没有涉及典型的金融机构。而且，更为重要的是，金融机构它有强大的行业的监管部门，一行三会。因此，即便引起竞争的关注，也可以通过监管机构支持，来打消反垄断机关的竞争关注。

那么我今天要讲的主要就是这些，接下来我们请高梁律师来介绍一下私募基金的经营者集中申报，有请高梁律师。

　　高梁律师

我接着姜律师讲下一个话题。我讲的题目是与私募股权投资基金投资相关的反垄断申报问题。比较于其他金融机构和其他行业的反垄断申报而言，私募股权投资基金投资的反垄断申报有它自己的特点，我之前做过有关的案例，在这领域也有一些研究心得，就这个问题我跟大家报告一下。

今天我讲座的提纲分为五个方面，第一部分讨论私募股权投资基金反垄断申报的情况介绍与执法动态，第二部分讨论私募股权投资基金反垄断申报的申报标准与营业额计算问题，第三部分讨论私募股权投资基金反垄断申报的控制权问题，第四部分讨论私募股权投资基金反垄断申报的实质审查问题，如果某个案子需要申报，总局在审查过程中比较关注什么情况下可能会产生排除或限制竞争，最后一部分讨论合规建议问题。

1.首先与大家聊聊私募股权基金反垄断申报的情况介绍与执法动态。

根据目前总局公布的申报案例，涉及私募股权投资基金的案件数量非常多，这个不仅仅在中国如此，其他主要法域也不例外。我举欧盟作为例子，根据公开的数据，在2016年，欧盟委员会一共审查一共362起案件，其中涉及私募股权基金案件比例达35%，而其中的245起简易案件中，约45%至少涉及一家私募基金，我没有做中国境内私募股权基金申报案件在某一特定年份的案件比例研究，不过可以想象这一比例应该也同样非常高。

接下来讲一下执法动态问题，2022年1月5日总局公布了一起涉及私募股权基金收购“抢跑”的案例：“腾讯控股有限公司、上海华晟领飞股权投资合伙企业（有限合伙）收购北京明略软件系统有限公司股权未依法申报违法实施经营者集中案”。在这一案件中，腾讯控股与上海领飞收购北京明略软件公司股权，但没有依法申报，交易结束后，腾讯与上海领飞通过股权收购的方式共同控制目标公司北京明略软件，共同控制本身是私募股权投资基金一个非常重要的控制方式。领飞是2016年在中国证券投资基金业协会备案的一家基金，是一个典型的私募基金，它主要业务为私募股权投资。随着这一涉及私募股权收购的“抢跑”案例的出现，接下来可能会有更多涉及私募股权收购的“抢跑”案件被调查。

如上所述，涉及私募股权投资基金的申报案件数量非常庞大，而私募股权基金主要从事股权投资业务，会投资很多目标公司，其产生的营业额相应的也非常高，因此其收购行为非常容易触发反垄断申报门槛。

2.接下来与大家讨论一下涉及私募股权投资基金投资的反垄断申报门槛以及营业额计算问题。

首先谈谈经营者集中的三种情形：第一种为合并，包括新设合并(merger by new establishment)与吸收合并(merger by absorption)，这两种合并形式都属于经营者集中。第二种，经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权(equity acquisition and assets acquisition)，主要包括两种，一个是股权收购，一个是资产收购，两种收购形式都属于经营者集中。第三种为通过合同方式取得对其他经营者的控制权。根据国务院颁布的经营者集中申报标准，如果达到下列标准之一的话，经营者应该事先向反垄断部门申报，未经申报的不准实施集中，这说明什么？说明如果一项交易构成经营者集中，并同时达到申报标准，那么申报人就有义务向反垄断部门进行事先申报。

接下来讨论反垄断申报标准问题，刚才姜律师也讲了这个问题，通常意义上而言，我们讲的申报标准有两个：即至少有2个经营者在中国境内上一年度营业额分别达到4个亿人民币，并且所有经营者在中国境内营业额总和超过20亿，或者并且所有经营者全球营业额总和超过100亿人民币，达到以上标准之一的视为达到申报标准。涉及到私募股权投资基金的营业额计算适用这一普通的申报标准，而不适用金融业的反垄断申报标准。

3.接下会我聊聊有关私募股权基金经营者集中涉及的营业额计算问题。

与其他行业的营业额计算方式相比，私募股权基金行业的营业额计算方式有其自身的特色。具体而言，在计算私募股权投资公司的营业额时，不仅包括该私募股权投资公司本身的营业额，还包括由其控制所有投资组合公司（portfolio companies）的营业额，而这一计算方法使得大型的私募股权投资公司的收购行为更容易达到经营者集中申报标准。私募股权投资公司通常通过设立投资基金作为工具进行对外投资活动，而投资基金通常是通过有限合伙企业形式而存在，其中投资人（investor）担任有限合伙人（LP），而投资人，即有限合伙人通常对投资基金本身没有控制权，而对其有控制权是普通合伙人（GP）。下面这张示意图可以帮助大家理解如何计算私募股权投资基金的营业额。

在这张示意图中，一家PE Firm旗下的两只基金通过其设立的SPV收购目标公司股权，刚才我跟大家讲了计算方法，对私募基金有控制权的是GP，因此在计算PE Firm的营业额时，在这张图片上所出现的实体中，除了管理层以及有限合伙人之外，其他相关实体的营业额都需要全部计算在内，包括最终控制人。

4.接下来跟大家讲一下私募股权投资涉及的控制权问题。

针对私募股权投资而言，单独控制属于比较典型的控制形式，也就是说私募股权投资公司通常通过收购目标公司全部股权或大部分股权的方式取得，此外当股权较为分散时，收购少数股权并持有目标公司重大战略性事项的否决权（即消极控制）也可能导致单独控制的产生。

第二控制权类型为共同控制，通常情况下，两个或两个以上私募股权投资公司收购同一目标公司的股权，或一家私募股权投资公司收购目标公司部分股权与目标公司的原股东形成共同控制的局面。共同控制存在最常见的形式为：两大股东分别持有目标公司50%的投票权或在董事会分别拥有同样数量的董事等。与单独控制一样，持有少数股权并享有目标公司重大事项的否决权也是产生共同控制的重要形式，这是产生共同控制的一种消极性形式，通过总局公开的反垄断申报案例，可以看出，通过消极控制而产生共同控制的申报案件比例也非常高。

第三点与大家分享的是管理层控制。涉及私募股权投资基金的收购而言，为了在收购过程中维护目标公司团队稳定性并从增强交易双方利益一致性角度出发，私募股权投资公司通常给与目标公司管理层一定股权以作为收购对价的一部分，而管理层持有的这部分股权本身也有可能导致控制权的产生。如果存在管理层拥有控制权的情况，则会导致本次反垄断申报变得更加复杂，会涉及到营业额计算问题、相关市场划分问题和市场竞争结构变化等问题，材料准备和审查的复杂性会大大增加。

5.接下来我讲一讲私募股权投资基金申报所涉及的实质审查（substantive assessment）问题。

一般而言，虽然涉及私募股权基金收购的反垄断申报案件的数量非常庞大，但因私募股权基金收购案件所产生的附条件或被禁止的案例却非常罕见。为什么会如此呢？因为一般而言，私募股权基金在进行投资的时候，目标公司的业务领域往往与其旗下的投资组合公司（portfolio companies）的业务领域不产生横向重叠关系，因此这类交易在相关市场不会导致市场份额的增加从而影响市场结构。私募股权基金本质上是个投资实体，它与普通的制造业或其他实体性行业的运营目的是不一样的，其目的在于进行投资活动，等待合适时机再退出以实现其收益。所以在很多的情况下，私募股权基金与其旗下的投资组合公司与被投资的目标公司的业务不产生重叠关系，因此相关商品市场范围之内的市场份额不会增加，也不会产生影响市场竞争结构问题，所以也很难产生限制或排除竞争的效果。

相比较于横向收购，私募股权基金投资涉及纵向并购的可能性有时候会更多一些。如果在产生纵向并购的情况下，其所带来的反垄断审查风险主要来自封锁风险。当然这一风险产生的前提是，经营者一般是至少在上下游市场的某一市场上有较高的市场份额，如果市场份额很低，那么它很难有市场力量以实施封锁行为。即便如此，私募股权基金所涉及的纵向并购行为所产生的排除或限制竞争效果的案例也非常罕见。近些年，欧盟竞争法比较关注私募股权基金投资所参与的补强收购（bolt-on acquisitions）问题，所谓补强收购是指一家投资组合公司通过收购一家规模较小的目标公司以加强并重组与其相关的投资组合公司，以期在未来退出时达到价值最大化。补强收购可能产生反垄断法意义上横向重叠，纵向关系或混合关系，竞争机构在审查时按照对其他行业并购的类似审查方法进行审查，例如在Case No COMP/M.6665-SUN CAPITAL/REXAM PERSONAL AND HOME CARE PACKAGING BUSINESS案件中，欧盟委员会就目标公司Rexam PC业务与私募基金SUN CAPITAL的投资组合公司业务之间存在的横向与纵向关系进行了详细的分析。

一般而言，私募股权基金投资在相关市场产生排除或限制竞争的可能性并不大。据我了解，在总局公布的所有附条件和禁止的申报案件中，还没有一起案件涉及典型的私募股权基金的投资行为。所以说，整体而言，私募股权投资基金的反垄断申报更多地属于一种前置性的程序需要，达到申报门槛需要向总局提交反垄断申报。

6.最后跟大家谈谈合规建议问题。

在这里我主要讲三点：第一点聊聊“抢跑”问题。简而言之，“抢跑”就是说你应该申报而未申报或在申报后审批前就实施了某一交易。最近公布的《反垄断法（修正草案）》对“抢跑”的法律责任有新的规定，其中包括某一“抢跑”案件具有或可能具有排除、限制竞争效果的，可处以最高为上一年度集团销售额10%的罚款，对于不具有排除、限制竞争效果的，可处以500万元以下的罚款，因此这一处罚力度比现行《反垄断法》规定的处罚力度要提高不少。第二点谈谈某一交易是否构成经营者集中并达到申报标准问题。合规中首先看这个交易是不是构成集中，建议私募股权基金引入相关律师以初步判断这一交易构不构成集中；如果不构成集中，该案将不会触发申报义务，如果构成集中再往前走，看这个交易有没有达到申报标准，如果达到了，就意味着触发了在中国境内的申报义务，律师需要正式开始准备申报文件了。

第三，在进行申报材料准备时，律师需要就相关市场进行界定，并在这个基础上进行竞争分析，而在这过程中需要私募股权投资基金与目标公司的有效配合以协助律师准确界定相关市场。通常需要申报方准备有关材料以配合律师工作。

总的来说，尽管私募股权投资基金的收购行为产生限制或排除竞争效果的可能性不高，但它非常容易触发反垄断申报义务，随着未来“抢跑”的处罚力度在逐步加大，因此建议私募股权投资基金在进行投资行为时高度关注反垄断的合规问题。