日前，笔者有幸参加“第九届税务司法理论与实践论坛”。在论坛中，笔者与众位税法理论与实务界专家通过对“王某与上海市税务局不予退税”一案的评议，研讨对赌失败后，税务机关是否应退还税款的问题。在此，笔者对“对赌失败，是否可以退税”这一问题的个人看法和观点进行梳理，同时列举各地税务机关的执法实践，以供读者参考。

一、基本案情——王某与上海市税务局不予退税案

案号：（2023）沪7101行初518号、（2024）沪03行终133号

2015年12月至2016年6月，投资方A公司与融资方王某、案外人袁某某签订《发行股份及支付现金购买资产的协议》、《发行股份及支付现金购买资产的利润预测补偿协议》、补充协议等，约定由投资方A公司购买王某、案外人袁某某所持有目标公司B公司100%股权，交易总价为人民币为11.5亿元，A公司以现金支付和发行股票的组合方式支付。王某持有B公司50%股权，共计获得现金对价为25,000万元，股票对价为32,500万元（由A公司发行股份），合计57,500万元。双方还约定，若目标公司B公司在未来（2016—2019年内）未达到所承诺的净利润数额，由A公司按照人民币总价1元回购其向王某发行的股份。

由于B公司2018年度、2019年度净利润未达标，王某履行《补偿协议》，分两次补偿A公司股份，A公司回购总价为1元。2022年10月11日，王某认为其股权转让交易价格调减，多缴纳个人所得税53,744,652.18元，故向Q税务局申请退还税款。Q税务局作出不予退税决定后，案件经上海市税务局复议、一审及二审终审程序，纳税人王某的退税申请，均不被税务机关及法院所支持。

二审法院认为：1、补偿股份义务的履行是对B公司经营风险的补偿，并非是对案涉股权转让交易总对价11.5亿元的调整。王某补偿股份义务的履行并不改变税收征管意义上的股权转让所得。2、虽然王某股权转让的实际获益最终随着《购买资产协议》《利润预测补偿协议》等一揽子协议整体履行完毕而确定。但是，在税收领域，目前尚未针对此类交易模式设计专门的税收征管安排。故，不予退税。

二、案件评议

笔者看到二审法院上述两处表述后，认为上述观点出现了冲突。若认定补偿股份义务的履行，不改变交易对价，那么不予退税，无任何问题；但法院在第二段的阐述中，又认可了“王某股权转让的实际获益发生变更的事实”，也就是说交易对价发生了变更。所以该判决的上下两段观点却有存在矛盾之处。

本案引发多方聚焦讨论的核心问题是，“对赌失败，是否可以退税”以及“若税收领域对某种交易模式的税收征管未作安排的情况下，法院应该如何裁判？”

（一）本案非国税函（2005）130号所述的“股权回购”

一种观点认为，A公司以总价1元回购王某所持A公司股份，属于国税函（2005）130号第一条的情形，不应退税。这种观点出现了法律适用错误的问题。《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》国税函（2005）130号第一条规定，“………，股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记，且所得已经实现的，转让人取得的股权转让收入应当依法缴纳个人所得税。转让行为结束后，当事人双方签订并执行解除原股权转让合同、退回股权的协议，是另一次股权转让行为，对前次转让行为征收的个人所得税款不予退回。”根据该规定，可以看到国税函（2005）130号适用于“同一公司的股权回购”。但本案中，王某转让的是B公司股权，A公司回购的是支付给王某的A公司股权（交易对价的部分退回）。因此，本案不适用国税函（2005）130号。

（二）对赌协议是估值调整协议，股权回购非独立存在的“二次交易”

税收，产生于市场经济主体的交易活动。因此税收制度的设定，本也与交易的安排与目的相关联。最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号）对“对赌协议”作出明确定义，“对赌协议又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。”那么因业绩不达标而产生的股权回购或金钱补偿，就不应是孤立存在。但在税务处理的实践中，除了广州市税务局“李菊莲”案、东莞市税务局“银禧科技”案，在对赌失败后退还个税的案外，税务机关多认为因业绩不达标发生的股权回购、金钱补偿属于独立交易，不影响最初股权转让价格的确定。

在本案中，法院也认定，王某股权转让的实际获益最终随着《购买资产协议》《利润预测补偿协议》等一揽子协议整体履行完毕而确定。笔者认为，照此推定，股权转让交易的价格也应是在一揽子协议整体履行完毕后得以确定的。在考虑民事法律关系之下的双方真实商业目的后，应尊重双方对交易对价的调整，重新计算应纳税所得额。

（三）法院应擅用穿透式审判思维，对案涉争议作出回应

最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号）明确了司法裁判应使用“穿透式审判思维”，即“注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系。”所以，在当前涉税法律法规没有对“对赌失败，是否可以退税”作出明确且案件进入到司法裁判阶段时，法院应使用穿透式审判思维，在查明交易双方真实意思表示的前提下，对该种情形是否可以退税，作出明确裁判。笔者认为，在税收制度不明时，应站在有利于纳税人的角度，予以退税。毕竟，《税收征收管理法》第一条，已然明确了纳税人权益保护的原则。

三、各地税务机关的执法实践

结合某上市公司公告、已公开的案例及各地纳税服务中心的答复，我们来了解不同税务机关的处理情况。

（一）东莞税务：准予退税

2016年6月，广东银禧科技股份有限公司（以下简称为“银禧科技”）与兴科电子科技有限公司（以下简称为“兴科电子”）原股东胡恩赐、陈智勇、许黎明和高炳义签订了《广东银禧科技股份有限公司与认购方之业绩承诺补偿协议》（以下称“《业绩承诺补偿协议》”）。《业绩承诺补偿协议》约定，胡恩赐、陈智勇、许黎明和高炳义作为业绩补偿义务人承诺：兴科电子2016-2018年度的净利润（扣除非经常性损益后）不低于人民币2.00亿元、2.40亿元和2.90亿元，并同意就兴科电子科技实际净利润数不足承诺净利润数的部分进行补偿。由于兴科电子2016年度至2018年度累计实现扣除非经常性损益后的净利润为-5,609.00万元，而2016年度至2018年度兴科电子累计承诺业绩为73,000.00万元，兴科电子科技业绩承诺完成率为0%。

根据《业绩承诺补偿协议》，胡恩赐、陈智勇、许黎明、高炳义需对公司进行业绩补偿（即对公司进行股份及现金补偿并退还已从公司取得的分红款）。2019年7月，银禧科技向东莞市税务局提交了个人所得税退税申请，根据兴科电子原股东胡恩赐、许黎明、高炳义补偿的股票，申请退税112,550,463.36元。

东莞税务局收到退税申请后，予以退税。

（二）广州税务：准予调整交易对价

广州市税务局第三稽查局发布的2020年第91号《税务文书送达公告（李菊莲税务处理决定书）》显示：

2014年5月，华闻传媒收购李菊莲等三人持有的广州邦富软件100%的股权，交易总价包括现金2.016亿元和股票5.184亿元。同时约定了业绩补偿条款。后因广州邦富软件未完成业绩承诺，李菊莲等三人需做出业绩补偿，其中李菊莲补偿公司股票1,038,644.00股。

由于李菊莲未就上述股权转让事项足额申报缴纳个人所得税，稽查局要求李菊莲补缴个人所得税，稽查局在计算李菊莲应补税款时，减除了其补偿华闻传媒的股票1,038,644.00股对应的价值（按当初增发价计算）。

（三）海南税务：取得的利润补偿可视为对受让股权定价的调整

关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函（琼地税函(2014)198号）

海南航空股份有限公司：

你公司《关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的请示》（琼航财〔2014〕237号）收悉，经研究，现答复如下：

依据《中华人民共和国企业所得税法》及《中华人民共和国企业所得税法实施条例》关于投资资产的相关规定，你公司在该对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本。

特此函复。

海南省地方税务局

2014年5月5日

(四）四川税务：推动相关政策落实

国家税务总局四川省税务局关于答复政协四川省第十二届委员会第三次会议第0427号提案的函

您提出的《关于股权转让中对赌协议税收确认问题的建议》收悉，现答复如下：

近年来，我国资本市场重组频繁，助推了对赌协议的广泛应用，而对赌协议的广泛应用又推动了资本市场的繁荣发展。对赌协议的所得税处理，一直是税法领域的理论与实践难题，即便在欧美等所得税制体系较为完善的国家，因其交易的复杂性，对价方式的多样性，也一直处于不断发展中。目前，我国企业所得税关于对赌协议的税务处理，并无直接明确的文件规范；个人所得税现行政策依据为《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号），该办法从原则上明确了基本政策，具体操作仍需要进一步细化。

2019年，我局已就相关问题进行了调研、探讨，形成了处理该问题的观点和建议，并向国家税务总局所得税司作了专题报告。接到您的提案建议后，因省税务局没有政策解释权，我局专题研究了该问题，再次以书面形式向国家税务总局报告，提请国家税务总局商财政部研究出台政策文件。下一步，我局将坚持税不重征也不漏征、税会处理一致的处理原则，继续跟进落实提案相关工作要求，推动早日解决对赌协议涉及的税收难题。

衷心感谢您对税收工作提出的宝贵意见，请您一如既往关心和支持税收工作。

国家税务总局四川省税务局

2020年7月27日

（五）福建税务：不予退税

留言内容：2020年1月，张三向李四购买持有的A公司100%股权，李四对A公司的投资成本为100万元，张三购买A公司的价格为200万元，溢价了100万元，李四已经就该笔股权转让收益缴纳了20万元个人所得税。在转让协议上，李四承诺，如果A公司2020年度的净利润低于50万元，李四将补偿50万元给张三。2020年4月，A公司经审计的净利润金额为35万元，没有完成承诺的利润目标，因此，李四需要补偿张三50万元。

请问：1、李四支付50万元补偿款后，是否可以向税务机关申请退回10万元股权转让的个人所得税？2、张三收到这50万元补偿款，是否需要缴纳个人所得税？是否需要按照偶然所得缴纳20%的个人所得税？

答复部门：福建省税务局纳税服务中心

答复时间：2021.6.7

回复内容：根据《中华人民共和国个人所得税法》第六条规定，财产转让所得，以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税所得额。您所述的情形没有退还个人所得税的相关政策。偶然所得，是指个人得奖、中奖、中彩以及其他偶然性质的所得。如您所述“张三收到这50万元补偿款”不属于偶然所得，不缴纳个人所得税。

（六）宁波税务：取得的利润补偿不可视为调整受让股权的定价

留言内容：A公司从交易对手方收购了目标公司100%的股权，同时签署了对赌协议，约定目标公司应在三年内实现一定利润经营目标，否则交易对手方应向A公司支付补偿金。现因目标公司未实现利润经营目标，交易对手方向A公司实际支付了补偿金。请问对这部分补偿金如何确认，是否可以调整相应长期股权投资的初始投资成本？海南税务机关2014年5月5日《海南省地方税务局关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函》（琼地税函〔2014〕198号）明确，“依据《企业所得税法》及其《实施条例》关于投资资产的相关规定，对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本。”请问是否可以比照此规定执行？

答复部门：宁波市税务局

答复时间：2020.3.16

答复内容：《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第五十六条规定：企业的各项资产，包括固定资产、生物资产、无形资产、长期待摊费用、投资资产、存货等，以历史成本为计税基础。

前款所称历史成本，是指企业取得该项资产时实际发生的支出。

宁波不执行。

（七）厦门税务：取得的利润补偿不可视为调整受让股权的定价

问题内容：你好，敝司是一家创业投资合伙企业，对外投资B公司并与该公司签订对赌协议。在约定期间如利润未达标，B公司将对敝司进行业绩补偿（现金补偿），请问对赌协议中约定取得的现金补偿是否可以视为对最初受让股权的定价调整，即收到现金补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本而不计入当年的投资收益？海南税务机关2014年5月5日《海南省地方税务局关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函》（琼地税函〔2014〕198号）明确，“依据《企业所得税法》及其《实施条例》关于投资资产的相关规定，对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本”请问是否可以比照此规定执行？谢谢

答复部门：厦门市税务局

答复时间：2021.3.8

答复内容：尊敬的纳税人（扣缴义务人、缴费人）您好！您提交的网上留言咨询已收悉，现答复如下：《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第五十六条规定，企业的各项资产，包括固定资产、生物资产、无形资产、长期待摊费用、投资资产、存货等，以历史成本为计税基础。前款所称历史成本，是指企业取得该项资产时实际发生的支出。企业持有各项资产期间资产增值或者减值，除国务院财政、税务主管部门规定可以确认损益外，不得调整该资产的计税基础。请遵照执行。

总结 

王某与上海市税务局不予退税案虽已尘埃落定，但本案所涉争议焦点--对赌失败，是否可以退税？仍是目前实践中的常见争议。我们寄希望于相关部门早日对该问题作出明确，以减少相关税务争议。