今年笔者代理了多起受贿案件，其中一个受贿案件中就受贿人是否构成索贿与检察官的意见相左。大致情况是受贿人与行贿人认识多年，现有笔录能够证明有几笔受贿款是受贿人主动提出，而行贿人也表示为了“拍马屁”和拉近与领导的关系，对领导的要求肯定不会拒绝，希望能一直获得领导的帮助。就此问题检察机关认为只要是受贿人先提出的一概均构成索贿，笔者对此持反对意见，现笔者就索贿的认定标准、司法实践及辩护点与大家一并分享与讨论。

一、索贿的定义

我国《刑法》第三百八十五条：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。即受贿包括索取贿赂和收受贿赂两种，其中索取贿赂不要求是否为他人谋取利益。张明楷教授在其《刑法学》（第六版）中曾提到，索取贿赂包括要求、索要与勒索贿赂。《刑法》第三百八十六条规定索贿的从重处罚。2016年“两高”出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中将“多次索贿”认定为“其他较重情节”。

因《刑法》并未对索贿给出明确的定义，而索贿又是从重处罚情节，所以是否构成索贿对受贿人的量刑非常重要，辩护人更应尽可能研究索贿的认定标准和司法实践，为委托人争取有利点。

二、判决大多以“先开口”作为索贿的认定标准

在(2019)湘0991刑初47号案中：本院认为，判断受贿人在受贿中是否存在索贿，主要在于受贿人是否有主动索要财物的行为。本案中，被告人黎跃的供述，证人刘某1的证言均证明在张家界市交通规费征稽处办公楼建设工程快完工时，被告人黎跃主动向刘某1索要感谢费，事后，刘某1在被告人黎跃为其妻子购买车辆时支付了购车款，因此应认定为索贿。

在(2019)苏1322刑初1108号中：被告人周建华虽然有向仇某出借款项的事实，但双方在对借款利息协商结束后，周建华提出因为房屋销售行情好而再以吃喜面的名义额外要求仇某多支付4.4万元，应当认定被告人周建华对该4.4万元有索取的意思表示。

在(2018)赣0726刑初56号案中：本院认为，从本案查明的事实来看，在章江新区9条道路路灯项目开始实施前，同案人彭某2就有主动索取贿赂的想法，在与嵇某1、高某谈妥供货、施工价格后，主动要求嵇某1、高某将谈妥供货、施工价款之外的款项拿给自己，尤其是在核减了工程量的情况下，彭某2仍向嵇某1、高某明确表示其300多万元好处费不能少，进而对嵇某1进行压价，最终确保了其得到了361.5万元的好处费，其行为是一种主动索取的行为，应当认定为索贿。

在(2017)鄂2826刑初53号案中，被告人曹某某主动以明示的方式要求陈某2给予财物，而不是被动接受陈某2给予财物，在主观上有主动要求获取不合法利益的故意，客观上通过向陈某2索要获取回扣款76000元的事实。故被告人曹某某此次受贿犯罪具有索贿情形。

三、人民法院案例库中的收录案例基本以“主动性+强制性”作为索贿的认定标准。

笔者检索人民法院案例库发现，以“索贿”作为“裁判要旨”的案例共计有5个。从5个案例中可以得出如下结论：并非国家工作人员先提出的就构成索贿，索贿的本质应为违背行贿人的主观意愿，虽然不要求达到被胁迫、勒索的程度，但应当反映出行贿人是处于压力、无奈、不情愿才交付财务。若受贿人提出后行贿人积极响应、投其所好、欣然同意的，基于自愿交付财务的，则不应认定为索贿。即“主动性+强制性”共同满足的情况下才算索贿。以下为5个案例的裁判要旨汇总：

（注：上表中的案例2也是《刑事审判参考》第1431号案例：吴仕宝受贿案——交易型受贿犯罪数额及索贿的认定；案例3也是《刑事审判参考》第1147号案例：吴六徕受贿案——以欺骗方式让行贿人主动交付财物的，应认定为索贿。）

四、不同索贿情形下的辩护点

1.在控方以“先开口”“主动要”作为认定索贿的唯一标准时，辩方可引用并提交参考案例、中纪委观点等。

《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第十五条：各级人民检察院应当参照指导性案例办理类似案件，可以引述相关指导性案例进行释法说理，但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接依据。

最高人民法院今年公布的《人民法院案例库建设运行工作规程》第十九条提出，各级人民法院审理案件时，应当检索人民法院案例库，严格依照法律和司法解释、规范性文件，并参考入库类似案例作出裁判。

从上述两个规定可以看出，检察院办理案件应当参照指导性案例，法院审理案件时应当检索人民法院案例库。上述人民法院案例库中的5个入库案例虽不是指导性案例，但均为参考案例，其中有2个也同样是刑事审判参考的案例。虽然我国不是判例法国家，除了指导性案例外，一些指导案例、参考案例、典型案例也还是有参考意义的。

除上述案例外，还有中纪委2021年4月21日刊登的题为《关于索贿认定的思考》中认定索贿情节的三个标准：一是国家工作人员先提出财物要求；二是国家工作人员采取了一定方式，给请托人施加压力；三是请托人从内心深处不愿意给予财物，其内心是不情愿的。中纪委的观点与人民法院案例库中的观点相一致。2024年8月28日刊登的《以案明纪释法丨虚增交易环节收取“顾问费”行为性质辨析》：实践中，认定是否构成索贿，具体应把握以下几点：一是索要财物的主动性。索贿系由国家工作人员率先通过明示或者暗示的方式向他人表达其收受财物的主观意图。二是索取财物的强迫性。索贿的本质是违背了相对方的意愿，虽然不要求达到被胁迫、勒索的程度，但应是他人出于压力、无奈、不情愿才交付财物。三是收受财物的交易性。国家工作人员向他人索要财物，应当意识到这种行为本质上是权钱交易，而不是正常的人情交往或正当的经济行为。

2.“以借为名”型索贿辩护点

最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“《会议纪要》”）规定：“国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。中纪委在2024年7月22日刊登的《以借为名索要财物的行为定性》中认为：判断索贿情形是否成立，不仅要考虑是否是国家工作人员先提出财物要求，还要求索贿方的行为对相对人形成心理强制，使其在违背自身意愿的情形下送给受贿方财物。

基于上述观点及相关判例，笔者认为在对该类型索贿进行辩护时可以从是否有正当合理的借款理由、行贿款的去向、行受贿双方其他几次的经济交往及关系、是否有能力归还，不归还的原因以及行贿方是否要求过还款，受贿方的态度等因素综合认定。

除了“以借为名”型之外，2021年5月12日中纪委刊登的《从三个层面把握索贿情节认定》中还提到了“顺势而为”型、“利益共同体”型的索贿。索贿的表现形式多种多样，但万变不离其宗，辩护人应全面把握证据标准、案件背景及索贿的“主动性+强制性”特点来判定是否构成索贿，进而为委托人选择更好的辩护方案。

3.行受贿双方先达成合意后行贿方反悔，之后受贿方索要的行为是否构成索贿？

比如行受贿双方就提成或者返点先达成一致，后行贿方反悔，不想给了或者给的金额不足约定比例，这时受贿方索要的行为是否构成索贿？实践当中对该种情况有不同意见，一种是认为构成索贿，因为虽然达成合意但是行贿方已经反悔的情况下，受贿方索要明显已经违背了行贿方的真实意愿，所以应该构成索贿；另一种认为不构成索贿，原因是双方最先达成了合意，行贿方理应遵守，后来行贿方反悔属于“违约”在先，受贿方索要的行为没有新增犯意，也没有增加行贿人的预期，所以不构成索贿。

笔者赞成第二种观点，因为这种情况下行贿人反悔大多数是因为之前为了请领导帮忙才答应给那么多，事成之后就变得没那么“大方”了，而受贿方索要如果也还是要求行贿人按照之前的约定给付，那么行贿人其实并没有“增加负担”，也就不存在被迫、不得已等心理强制，所以不应认定为索贿。

4.行受贿两方的证言自相矛盾且无其他证据相印证的情况下，应该采取有利于被告的原则进行认定。

例如在(2017)鄂2826刑初53号案中：被告人曹某某为该公司的冯某在退回履约保证金等方面提供帮助，冯某通过转账的方式送给曹某某人民币20000元。公诉机关提交的曹某某的供述“…我给冯某介绍了文化馆的馆长蒋卫，使冯某接到了文化馆的装修工程，为了表示对我的感谢，冯某给了我20000元…”与冯某的证言“…2013年左右，我看见恩施州文化中心外面有招标告示，我就去投标，一直他们都不肯接受我的资料，后来经熟人介绍认识了曹某某，这样我才把我的资料递了上去。后我以最低价中标。施工完成之后，在2013年左右，除保证金之外，其他的工程款都付给了我。在这之后，曹某某多次向我借钱，我也没有钱给他借。直到2015年的时候，我考虑到履约保证金要曹某某签字之后我才能拿得回来，曹某某也多次委婉的表达了这个意思，我就给曹某某打了20000元，曹某某虽然说是借，但我明白，这20000元实际上曹某某找我要的，他也没有要还给我的意思…”。从被告人曹某某的供述情况及冯某的证言分析，不能印证曹某某存在以“借款”为名索要贿赂的行为，同时公诉机关亦未提供其他证据佐证冯某的证言。因此，公诉机关指控曹某某此次受贿犯罪具有索贿情形的事实不能成立，本院不予采纳。

也就是说在行受贿双方就谁先要、是否违背意愿、行贿方是否先提出过行贿意思表示等方面存在矛盾时，如果没有其他证据足以查明该事实的，就应该按照有利于被调查人的原则认定。

总之，笔者认为如果仅以“先开口”就认定构成索贿那么毫无疑问是扩大了打击面，因为实践当中大多数行贿人都是在寻找机会伺机等领导开口，而领导一旦主动提出行贿人肯定会欣然接受并全力以赴，这种情况下行贿人是极其愿意按照领导要求去做的，那么就不应该定索贿，也就不应该给行贿人的出罪找理由。总之，个案有个案的情况，辩护人除了参考上文外，还应该从双方交往背景、交往时间、获得的利益与行贿数额的对比、与其他几次受贿情况的对比与联系等方面全力寻找突破口，以期达到最佳辩护效果。