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现代社会，商业秘密对一个企业的生存和发展发挥越来越大的作用，侵犯商业秘密的案件中，“密点”和“密点分割”的概念不断出现，本文考察立法文件中的有关规定,从商业秘密侵权诉讼的案件入手探索密点的概念，明确密点即商业秘密的范围，然后分析司法实践中的适用，主要是帮助权利人明晰商业秘密保护范围以支持其诉讼主张，并且在认定损害赔偿数额时考虑密点分割因素。

一、问题的提出

在新一轮科技革命与经济全球化的大背景之下，商业秘密作为企业的无形资产，是其核心竞争力之一。中美贸易协定的签订，使得知识产权，尤其是商业秘密的保护受到更多的关注。对于商业秘密的保护尤以损害赔偿救济为重，这也是实践中的重难点。侵权责任的主要功能是复原功能，目的是在于使被害人重新处于如同损害未曾发生时的处境[1]。这也决定了损害赔偿的基本原则是全面赔偿原则，即补偿范围以受害人的损失为标准。然而商业秘密由于其自身属性定位不明[2]、使用方式的秘密性以及侵害后果难以查明，侵害商业秘密的诉讼败诉率高且损害赔偿数额非常难确定。实践中越来越多的案例中开始出现“秘密点”“密点”的概念，用以明确商业秘密的保护范围，并使用密点分割理论为商业秘密侵权损害赔偿增加确定性。

二、现阶段立法状况的考察

我国现阶段的立法还没有明确出现密点和密点分割的概念，在《反不正当竞争法》第三十二条中规定在侵犯商业秘密的民事诉讼过程中，商业秘密权利人需要提供初步证据证明商业秘密的存在以及其与侵权人所使用的商业信息的同一性。而《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南（2010年）》第2.3条：“商业秘密范围的确定。商业秘密案件审理中，权利人都必须先行明确其商业秘密的范围——即明确秘密点”该指南将商业秘密的范围等于秘密点。同时2020年6月最高人民法院为了应对司法审判中涉及商业秘密争议较大、处理意见不一致的情况，发布了《商业秘密纠纷解释（征求意见稿）》，在总结司法实践的基础上，该《征求意见稿》第二十四条，对司法实践中出现的密点分割情形作出回应，最高人民法院认为，涉案技术信息只侵犯了权利人部分密点的，应当考虑涉案密点在整个技术方案中贡献率，而经营信息则应当考虑涉案信息对侵犯商业秘密行为所获利润的作用[3]。然而，在2020年8月最高人民法院最新公布的《侵犯商业秘密纠纷司法解释》却却将这一条款删除了。因此，目前只有地方性的文件中明确使用了密点的概念，在国家层面还没有统一的规范性文件作出规定。

笔者认为删除一部分原因在于商业秘密的本身属性还有待争辩明晰，如果最高法径行规定须首先明确商业秘密范围，有将商业秘密定性为绝对权之嫌。其次，密点的界定与划分在实务中主要是认定损害赔偿数额时考虑密点分割因素[4]，这只是因果关系对损害赔偿的限制在侵犯商业秘密的民事案件中的具体适用，故实践中本来就该考虑，而且也不是所有的案件都会涉及到密点分割，如果适用侵权获利或者法定赔偿，则也不需要考虑密点分割因素。最后，《反不正当竞争法》已规定商业秘密权利人提供初步证据之后由侵权人证明权利人所主张的商业秘密不符合构成条件或其不存在侵犯商业秘密的行为[5]。这样举证责任移转的规定已足以救济权利人，有效应对之前原告因无法证明商业秘密成立且明确其范围所导致的败诉情况。所以笔者目前也赞同可以暂时不在司法解释中规定密点及相关问题，不过随着实践及理论的深入讨论和发展，未来更加成熟以后可以考虑加入。

三、商业秘密范围的明确与界定

1.密点的概念

在侵犯商业秘密的民事侵权纠纷案件中，目前形成的司法实践共识是要求原告，即商业秘密权利人首先提供初步证据划定其要求保护的商业秘密客体范围，也就是所谓的秘密点或称密点。其实密点并不是一个法律概念，只是实践中的俗称[6]。《反不正当竞争法》对于商业秘密的构成要件，主要规定了三个：秘密性、价值性和保密性。其中秘密性就是指相关技术信息和经营信息“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”，即“不为公众知悉”。秘密点就是不为公众知悉的上述信息。具体而言，技术秘密案件的秘密点是指具体的技术方案或技术信息；经营秘密案件的秘密点是指区别于相关公知信息的特殊客户深度信息等经营信息。以技术秘密为例，技术秘密包括产品配方、工艺流程、技术秘诀、设计、图纸（含草图）、试验数据和记录、计算机程序等。将上述技术信息中的公知技术和专利技术剔除之后，剩下的就是商业秘密所要保护的技术信息[7]。

所谓“密点分割”，是指在侵犯商业秘密犯罪中，行为人非法使用了商业秘密中的部分密点技术，而使整个商业秘密的价值部分或全部丧失的情形[8]。在现实的商业生产中，商业秘密的研发、形成也是分阶段、分步骤的，构成商业秘密的各个组成部分之间完全可能相互独立。有时侵权人只是非法使用了部分密点，而在现实的生产中通过一部分的独立研发来完成自己整个的生产链；又或者侵权人的确仅借用部分密点完成与权利人有竞争关系的市场交易。所以实务中越来越多的案件在确定损害赔偿额时采取“密点分割”，以期合理确定“实际损失”的数额，最大限度的实现公平正义。

2.密点需满足商业秘密的构成要件

（1）秘密性

对密点范围的界定过程也是秘密性要件的判断过程，主要工作就是在所有的相关信息中挑选出非公知部分作为主张权利的基础。法院在认定时，除依据鉴定机构出具的是否“为公众所知悉”的鉴定意见外，还审查该项技术信息是否属于相关公众普遍知悉和容易获得，以及相关公众是否通过观察产品外观即可直接获取该产品中的技术信息。在“港东科技公司与瑞岸科技公司等侵害商业秘密纠纷案”中，法院认为“港东科技公司研发的一种“红外光谱仪”中的主板电路板动镜闭环控制驱动电路等所涉及的技术信息，具有一定的技术复杂性和隐蔽性，经鉴定，该技术信息未通过其他文献资料予以公开。美国某公司虽然也生产类似的“红外光谱仪”，但仅从产品外观进行外部观察和非破坏性拆解，不能也无法获得相关的技术信息，从已经在市场上销售的产品中获知技术信息仍需大量技术测试和参数分析，不属于相关公众通过观察产品即可直接获得的情形。综合考虑鉴定机构的鉴定结论，以及庭审通过观察该案外人的产品从而获取技术信息的难易程度，认定港东科技公司研发的一种“红外光谱仪”中的技术信息不为公众所知悉”。

（2）价值性与保密性

对于价值性和保密性的论证，精确度要求则没有这么高，不一定必须仅针对所主张的密点本身进行，一方面可以该密点的载体为对象，如在（2012）深中法知民初字第687号案中，原告主张的密点为某款软件中的部分协议、算法及由算法声称的某些文件，法院则认为原告提供的证据“显示涉案软件具有实用性，且销售涉案软件给原告带来了经济利益，符合价值性要求”。又如在（2018）沪73民初199号案中，法院以“涉案的技术信息体现在（投标）PPT中，PPT存放在原告坚果云服务器上，受控于服务器的保密性和安全性，未经许可的社会公众难以取得涉案的PPT”为重要考量因素，认为原告采取了合理且适当的保密措施。另一方面以该密点作为组成部分所在的整体信息进行论证。如在（2017）川01民初1005号案中，原告主张并获法院认可的秘密点为“40顶驱的生产技术方案的机械、液压系统若干（非全部）组件及零件的装配、外形尺寸、公差、材料选型、热处理、探伤检验的技术特征及其组合以及电机部分个别组件及零件的外形尺寸、公差配合、材料选型等技术特征及其组合”。因此，当主张的密点为某一特定技术特征，既可以论证该技术特征本身的商业价值和保密性，也可以通过阐述包含该技术特征的技术方案整体具有价值性和保密性，或对搭载了该技术方案的图纸进行了合理的保密措施，来论证所主张的密点的价值性和保密性。

（3）密点应当明确且具体

使有一定程度的扩张，对密点的论证在扩张至商业秘密的载体时也需要有对应的具体且明确的密点。例如在实践中，权利人通常会以其与相对人签订的保密协议以及内部保密制度论证保密性要件，但如果权利人的保密制度、保密协议只是泛泛而谈，没有明确具体的保密信息和保密范围的，一般不能认定权利人采取了合理的保密措施。如（2016）浙0110民初17163号案，法院认为于原告制定并实施的《技术保密协议》及其与被告签订的保密协议中的保密范围均仅有原告的“新项目、新设计、特殊生产工艺及专利技术；生产流程、工艺图纸、作业方法……”的笼统约定，该些约定不能与原告在本案中主张的秘密点形成明确的对应关系。被告亦不能因该些约定明确认识到原告在本案中主张的秘密点系其负有保密义务的技术秘密。

3.诉讼中如何选择秘密点

在司法实践中，密点最早是在商业秘密刑事犯罪中提出来的，后来在商业秘密的民事侵权领域也渐渐被提及。审判实践表明，多数案件原告在起诉时，并没有明确其商业秘密的具体内容、载体以及范围，更不会主动地将商业秘密与相关的公知信息相剥离。商业秘密过于宽泛、不具体，甚至游离不定，导致案件争议的焦点难以固定，被告难以组织有效抗辩，鉴定内容难以明确，审判难以顺畅进行[9]。比如最高人民法院（2020）最高法知民终385号案，原审法院因汕头海洋公司始终未能就其主张的涉案技术的具体秘密点进行明确和固定，认定汕头海洋公司提起本案诉讼所依据的事实和理由并不明确具体，不符合起诉条件，由此驳回汕头海洋公司的起诉。“汕头海洋公司应当就其所主张的涉案技术所涉及的成套工艺流程中区别于公知技术的这部分内容的创造性和秘密点进一步予以明确固定，对成套设备中区别于通用设备的专有设备的创造性和秘密点也需要进行明确固定。”密点实际上就是非公知信息（即商业秘密），在司法实践中又被具体化为相关的配方、流程、设备等部分，它是权利人主张权利的基础，只有明确了密点的内容和范围才能明确其与侵权对象是否“实质性相似”，进而判断侵权行为存在与否。因此，密点的选取和划分对于商业秘密权利人而言至关重要，如果权利人主张的密点过小，将每一个小步骤都作为密点，忽视了整体关联性，可能会影响诉讼效率，对自己也是一个很大的举证负担；但是如果密点划分过大，则可能难以获得法院在“实质性相似”判定上的支持，很可能会败诉，所以原告在诉讼中也可以合理地选择主张或放弃一些秘密点[10]，“香兰素案”中嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司明确放弃该秘密点中关于工艺部分的权利主张。即“3.粗品香兰素分离工艺及设备。”

四、侵害商业秘密损失赔偿数额的确定

1.“密点分割”理论的取舍

密点在司法实践中对于商业秘密侵权损害赔偿数额的认定具有一定的作用这里主要涉及的是上文提到的“密点分割”理论。然而司法实务对于秘点分割问题始终未能形成系统、全面的审判逻辑。在实务中，常见被告人或辩护人主张行为人并未侵犯全部商业秘密，不应将权利人销售损失全额作为涉案数额的抗辩，然而绝大多数法院对此不予认可。实践中对于是否考虑密点分割也存有争议，有观点认为不应分割，因为密点之间有关联，商业秘密作为一个整体在起作用；相反观点认为应当考虑密点分割因素，侵权构成要件要考虑因果关系；折中观点则认为分情况看待，根据损害赔偿的计算基准不同而认定是否考虑密点分割：如果是以利润损失计算则需要考虑，以侵权获利计算则不需要。即使认定可以采用，分割比例的确定也并不统一，实践中主要有三种方法：利润法、价值法和数量法。利润法指的是涉案密点在整个商业秘密中产生利润的比重，而价值法则是根据每个密点的价值占整个商业秘密的比重，数量法则是根据涉案密点与整个商业秘密的密点数量的比重[11]。笔者认为，密点分割实际上是一种寻求更为准确地确定损害赔偿数额的方式，这在侵权法的理论框架内当然是成立的，因为在因果关系的要求上侵权责任法与刑法是一致的：人只为由其行为所导致的后果负责任。密点分割有利于具体分析行为人的行为模式，并且考虑每一个密点的价值以及侵害每一个密点的行为对于损害后果的贡献率，从而科学、合理地判定赔偿数额。侵权责任法是以填平性补偿为原则的，在确认损害赔偿数额时，应坚守因果关系对损害赔偿范围的限制，所以进行密点分割也应当是为更好地厘清行为与损害后果之间的因果关系服务，不能以密点本身的价值取代行为造成的后果，更不应以密点分割作为论证推理的前提。

2.“密点分割”的实践运用

在现实的商业生产中，除完全复制、使用权利人的商业秘密技术进行生产的情形外，不乏行为人在违反保密约定或非法获取他人技术秘密之外，还进行自行研发、反向工程或利用公知技术信息，并将组合后的技术进行使用、披露的情形。若权利人的技术要求均符合商业秘密的要件此时根据行为人获取技术信息途径的不同，可将其分为通过侵权途径获取的技术以及通过合法来源（例如自行研发、反向工程等）获取的技术。例如在“伊特某斯公司、郭某周等侵犯商业秘密案”中，涉案技术信息系公知技术成分与非公知技术成分的组合[12]。如果密点分割案件损失是否还应计算权利人经济损失全额？抑或是根据被侵害的各秘点价值来确定？本案中法院的一审和二审就出现了分歧。法院认为，在被告单位和被告人侵犯了两个部件的技术秘密能否以整条生产线的利润来计算被告方的侵权获利这一问题上不能一概而论。该案中一审判决按照整条生产线的利润来计算权利人的损失，二审法院则重点审查了作为商业秘密保护的两件部件是否存在独立价值的问题。由于上述两个部件能够单独定价，二审法院最终决定将上述两个部件作为计算对象，以其利润乘以生产线的数量来计算侵权人的获利。

在“北京某正软件股份有限公司、北京某成华智软件技术有限公司侵害商业秘密纠纷二审案”中，最高人民法院明确运用了“密点分割”的指导原则综合确定赔偿数额[13]。“第一，涉案商业秘密系数据库文件，数据库文件仅为软件的一部分，其价值亦仅为软件价值的一部分；第二，数据库文件在管理系统软件中具有一定作用，数据库设计对管理系统软件的需求实现具有较大意义；……第四，涉案商业秘密中数据库表在某正公司软件中占比较高，存储过程及函数在某正公司软件中占比较低，涉案商业秘密在某成公司出售的软件中占比较低……”。

五、结语

商业秘密是市场竞争下的产物，在日趋激烈的商战中，商人投入大量精力和财力投入开发的商业秘密往往也决定着商人的生死存亡，至关重要[14]。所以我们也看到实践中侵犯商业秘密的案件越来越多，行为方式愈来愈复杂，商业秘密的侵权诉讼有其自身的特点，首要的就是商业秘密范围的明确与界定，并且由此也带来损害赔偿数额的难以认定，而“密点”以及“密点分割”的出现，也展现了实践中原告与被告为维护自己的权益所作的积极努力。对原告来说，合理地选定与划分密点关系举证的负担与赔偿的主张，对被告来说，密点分割也使其避免承担过多的赔偿数额。与此同时，法院似乎也倾向于适用密点减轻说理与论证负担。但是，对于密点的关注与思考才刚刚开始，是否有必要增加密点的概念，背后的合理性以及认定损害赔偿数额时是否需要考虑密点分割如何确定标准等等，都是需要进一步探讨的。

引用及注释（向下滑动查看）

[1]曾世雄：《损害赔偿责任法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第7页。

[2]黄武双：《商业秘密的理论基础及其属性演变》，载《知识产权》2021年第5期，第4页。

[3]《征求意见稿》：“第二十四条技术信息系权利人技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的，应当根据被侵犯的技术信息在整个技术方案的比例、作用或者该侵犯商业秘密的产品本身的价值及其在实现整个成品利润中的比例、作用等因素，合理确定侵权赔偿数额。商业秘密系经营信息的，应当根据该经营信息对侵犯商业秘密行为所获利润的作用等因素，合理确定侵权赔偿数额。”

[4]聂文峰、金华捷：《侵犯商业秘密犯罪中密点分割情形的涉案数额认定》，载《法律适用》2017年第20期，第52页。

[5]《反不正当竞争法》第三十二条：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。

商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：······”

[6]如最高人民法院（2020）最高法知民终1667号案件中，法院将原告主张的技术秘密划分为六个秘密点：“嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司主张的技术秘密包括六个秘密点：1.缩合塔的相关图纸，......2.氧化装置的相关图纸，......3.粗品香兰素分离工艺及设备，......4.蒸馏装置的相关图纸，.......5.愈创木酚回收工艺及相应设备，.......6.香兰素合成车间工艺流程图，......”

[7]罗云：《商业秘密民事侵权案中秘密点及举证责任》，载《中国律师》2021年第4期，第65页。

[8]聂文峰、金华捷：《侵犯商业秘密犯罪中密点分割情形的涉案数额认定》，载《法律适用》2017年第20期，第51页。

[9]参见《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南》。

[10]同注3。

[11]聂文峰、金华捷：《侵犯商业秘密犯罪中密点分割情形的涉案数额认定》，载《法律适用》2017年第20期，第53页。

[12]参见上海市第一中级人民法院（2011）沪一中刑终字第552号刑事判决书，经检察院审查起诉和法院审理，最终作为商业秘密保护的技术信息仅涉及脱羟炉、等离子火头两个部件的相关技术要求。

[13]参见最高人民法院（2020）最高法知民终1101号民事判决书。

[14]张蓓贝、刘银喜《商业秘密侵权损害赔偿的若干问题》，载《内蒙古师范大学学报（哲学社会科学版）》2019年3月第48卷第2期，第124页。