我不是标题党，也不是哗众取宠，这是我代理的一个真实案例，并且还是刑事案件，生效判决。该案的审判长是武汉中院刑庭副庭长，连他自己都说，干了半辈子刑事审判工作，这样改判的，还是第一次。

一、案情

冒充中纪委巡视组组长，在手机里安装变声软件，一人扮演多个角色，连续诈骗被害人五年，犯罪金额达六百多万，这案子蹊跷的有点让人不可思议。

为示客观，案情我就照搬检察院的指控：

2012年初，被告人张颉通过新浪微博认识了被害人张某，在交往过程中，张颉谎称自己是武汉市建委领导的子弟，准备承接湖北省政府综合大楼的工程，逐步获取张某的信任。

2012年5月，张颉虚构已经承接上述工程的事实，以需要资金短期周转为由向张某借款20万元，继而又编造工程塌方、工人出事故等理由向其借钱。

2013年，张某向张颉催要借款，张颉于是提出让张某投资入股所谓的工程项目，将之前的债务转为股份，并继续以投资为名骗取钱款。

为了防止张某怀疑，张颉通过微信等方式发送虚假的领导视察工地、工程施工等照片给张某，让其误以为工程确实存在，还编造工程被纪委查处、工程款被洗钱转移、自己被纪委调查等理由来拖延还款，后又冒充中纪委巡视组组长以帮忙解决问题为名向张某要钱，以达到进一步诈骗的目的。

2012年至2017年期间，张颉在本市采取上述多种诈骗方式骗得张某从北京汇来的钱款共计人民币671.91万元，以上钱款除8万元用于归还张某外，其余款项均被张颉用于经营网店、网络购物、购买汽车、日常消费等方面。

2017年4月24日，公安人员在武汉市江岸区三阳路丹枫白露酒店1718房间内将张颉抓获。

二、铁案

坏蛋归案，罪有应得。2018年7月16日，武汉中院一审以张颉犯诈骗罪判处有期徒刑十年六个月。剩余赃款人民币539.34万元继续予以追缴，发还给被害人张某。

至此，本案审理终结，被告人没有上诉，检察院没有抗诉，一审判决依法生效。

张颉被判重罪，对被害人来说，可算出了一口恶气，但被骗的钱没要回来，这气出的还是不顺。好在张颉名下还有一套价值百万的房产，如能执行拍卖，也可挽回不少损失。

被害人拿着判决来到武汉中院，要求查封拍卖张颉的这套房产，执行局说只能执行随案移送的赃款赃物清单上的财产，这套房产没在清单上，他们无权执行。

那就找审判长加上这套房产吧，审判长说不行，公安机关当初侦查时没有查扣这套房产，检察机关起诉时案卷中没有这套房产，法院怎么能随便加上一套房产呢？

再找公安机关，公安机关说，张颉的诈骗行为发生于2012年，张颉的房产购买于2004年，明显不是赃款购买，不是赃款赃物，公安机关当然无权查扣。

这就奇了，公检法三家都有理，没理的反倒是被害人了。房子明明摆在那儿，可被害人眼巴巴却无法执行，究竟哪里出了问题，是法律有空白，还是判决有漏洞？被害人百思不得其解。

有困难，找律师。当我听完陈述，看完判决，也是一头雾水，明知有问题，但不知道问题出在哪儿。

那位高人说了，提起刑事附带民事诉讼。对不起，诈骗案压根儿没有附带民事诉讼这一说。

那就启动民事诉讼。这倒是个好办法，先保全房产，然后审理、判决、执行、拍卖，一条龙解决战斗。可是，最高法有明文规定，对此类民事诉讼，法院一概不予受理。详文参看《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》。

那位又支高招了，申诉。这又是一个歪招，诈骗案中被害人根本没有法律地位，开庭时一边是公诉人，一边是辩护人，被害人只能坐旁听席，你说连位子都没有，还有权利提出申诉吗？门儿都没有。

那就申请检察院抗诉吧，公诉人答，我们的量刑建议是十年以上，法院判了他十年半，我们有什么理由抗诉？他的房子不能执行，是执行程序的事儿，我们抗不着。

不能起诉，不能申诉，不能抗诉，这案到这儿成了铁案，严丝合缝，无人撼动。

三、改判

欠人500多万不还，自己还有价值百万的房产，法院还不能执行，天下有这样的道理吗？

我出手就是高举高打，先是请教了中国政法大学的刑法教授，然后查阅了相关法律规定，又对比了大量同类刑事判决，终于找到了案件的症结所在：判决有问题！

可判决已经生效，怎样办？不管怎样办，先见到审判长再说。

八月的武汉，名副其实的火炉，我顶着炎阳，和立案的、上访的群众一起排着长队，挥汗如雨，汗如雨下，钢铁是怎样炼成的？钢铁就是这样炼成的。

审判长和助理一个办公室，助理是名校研究生毕业，两人一起接待了我。

我上来先说本案刑罚有问题，诈骗50万为十年起刑点，张颉诈骗了600多万，是起刑点的十倍以上，为什么才判十年半？

助理说怎么可能，500万才算数额特别巨大，才是十年起刑点。

没必要较劲，两人当桌摊开法条，一翻两瞪眼，就是50万。

我又拿出多份判例，北京、上海、深圳的都有，诈骗金额600多万的，妥妥的都是无期徒刑。

见助理没话说了，我做个顺水人情，我来不是为了这个，而是为了房子。

我摆出《刑法》第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”本案只判了追缴，没有判决责令退赔。

审判长说，追缴比责令退赔的强制力更大，更能保护受害人的权益。

我说《刑法释义》规定，追缴是“将犯罪分子的违法所得强制收缴。”追缴的只是赃物，而张颉的房子不是赃物，所以不能追缴。责令退赔之“退”为退还原物，“赔”为如不能退还原物，应当承担民事赔偿责任，所以只有判决责令退赔才能执行张颉的房产。

我又拿出最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》，“如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。”

审判长一看是这样一个纪要，没吭声，也不表态。

不管你什么态度，这一条你不服，我就再摆另一条，按照自己的思路，我一条一条往外摆。

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》对责令退赔进一步予以明确，“本规定所称刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行：（一）罚金、没收财产；（二）责令退赔；（三）处置随案移送的赃款赃物；（四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；（五）其他应当由人民法院执行的相关事项。”

在此规定里只有责令退赔，没有追缴，追缴的含义仅为第（三）项“处置随案移送的赃款赃物”，而该条仅是对涉案财物的处理，并不包含责令退赔的内容，并且责令退赔已单列为第（二）项，可见二者不是重复关系，而是递进补充关系。

最高人民法院研究室《关于适用刑法第六十四条有关问题批复的解读》释明：“鉴于法律、司法解释已将被告人非法占有、处置被害人财产的情形排除在附带民事诉讼的受案范围之外，如不在判决主文中写明追缴或者责令退赔的有关内容，则无法有效维护被害人的合法权益。”

图穷匕见，如不在判决中写明责令退赔，就无法维护受害人的合法权益，这解释再明白不过了，不是写不写责令退赔都行，而是必须写，必须单写！

审判长坐不住了，起身要我手里的文件。

我不但把文件给了他，还给了他最高人民法院指导怎样撰写判决的范文，“查封、扣押、冻结的财产不足以弥补被害人损失的，比如，诈骗100万元，扣押在案的财产只有20万元，就应当在判决将扣押的财产20万元发还被害人后，在判决主文中另写明责令被告人退赔被害人80万元。”

话都说到这儿了，还有啥可辩的？审判长承认，判决确实有漏洞。

可通过什么方式来弥补呢，大家也着实伤了一番脑筋，最后还是要佩服审判长的魄力，为保护被害人的合法利益，不拘泥形式，果断改判。

2018年9月5日，武汉中院作出了（2018）鄂01刑初76号刑事裁定书，将原判决中剩余赃款“继续予以追缴”更正为“责令被告人张颉退赔被害人张某剩余赃款人民币539.34万元。”

改个判决这么容易，见一面就搞定了？远非这么简单，我先后五次到武汉，三次见到审判长，执着地阅到了全卷。并且，我还拜访了侦查本案的文质彬彬的派出所长和出庭支持公诉的伶牙俐齿的检察官，详细了解了本案的每一个细节，为改判做了大量的前期工作。

付出的努力得到回报，本案的法律难题终于破解，执行张颉的房产顺理成章，接下来拍卖房产，回款一百多万，本律师功德圆满，是这样吗？非也！执行中又因房产被转移而一波三折，写出来又是一部百回巨著，限于篇幅，且待下回分解吧。