一、问题的提出

2015年9月9日，国务院颁布《关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发〔2015〕51号）（以下简称“国发51号文”）规定，除保障性住房和普通商品住房项目外，其他房地产项目最低资本金比例调整为25%。

2006年7月11日，中华人民共和国建设部、中华人民共和国商务部、中华人民共和国国家发展和改革委员会、中国人民银行、中华人民共和国国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合发布《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（建住房[2006]171号，以下简称“住建171号文”），其中规定：“外商投资房地产企业注册资本金未全部缴付的，未取得《国有土地使用证》的，或开发项目资本金未达到项目投资总额35%的，不得办理境内、境外贷款，外汇管理部门不予批准该企业的外汇借款结汇。”

那么，外商投资房地产企业开发的房地产项目的资本金比例如何适用呢，是否可适用国发51号文规定的25%？

二、法律分析

国务院关于项目资本金比例的规定最早颁布于1996年，并进行过几次变更，具体如下：

（1）1996年8月23日，国务院颁布《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发[1996]35号，以下简称“国发35号文”），其中规定：“外商投资项目（包括外商独资、中外合资、中外合作经营项目）按现行有关法规执行……交通运输、煤炭项目，资本金比例为35％及以上；钢铁、邮电、化肥项目，资本金比例为25％及以上；电力、机电、建材、化工、石油加工、有色、轻工、纺织、商贸及其他行业的项目，资本金比例为20％及以上。”

（2）2004年4月26日，国务院颁布《国务院关于调整部分行业固定资产投资项目资本金比例的通知》（国发[2004]13号，以下简称“国发13号文”），其中规定：“……房地产开发项目(不含经济适用房项目)资本金比例由20%及以上提高到35%及以上。”

（3）2009年5月25日，国务院颁布《国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》（国发〔2009〕27号，以下简称“国发27号文”），其中规定：“保障性住房和普通商品住房项目的最低资本金比例为20%，其他房地产开发项目的最低资本金比例为30%。……外商投资项目按现行有关法规执行。”

（4）2015年9月9日，国务院颁布《关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（即“国发51号文”），其中规定：“房地产开发项目：保障性住房和普通商品住房项目维持20%不变，其他项目由30%调整为25%……自本通知印发之日起，凡尚未审批可行性研究报告、核准项目申请报告、办理备案手续的固定资产投资项目，以及金融机构尚未贷款的固定资产投资项目，均按照本通知执行。已经办理相关手续但尚未开工建设的固定资产投资项目，参照本通知执行。”

（5）2019年11月20日，国务院颁布《关于加强固定资产投资项目资本金管理的通知》（国发（2019）26号），未对房地产开发项目的资本金比例进行调整。

关于外商投资房地产项目资本金比例的特殊要求，笔者团队检索到以下规定：

（1）2006年7月11日，住建171号文规定：“外商投资房地产企业注册资本金未全部缴付的，未取得《国有土地使用证》的，或开发项目资本金未达到项目投资总额35%的，不得办理境内、境外贷款，外汇管理部门不予批准该企业的外汇借款结汇。”

（2）2015年8月19日，住房城乡建设部、商务部、国家发展改革委、人民银行、工商总局、外汇局联合发布《关于调整房地产市场外资准入和管理有关政策的通知》（建房(2015)122号，以下简称“建房122号文”），取消了外商投资房地产企业办理境内贷款、境外贷款、外汇借款结汇必须全部缴付注册资本金的要求，并规定：除上述政策调整以外，《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》(建住房[2006]171号)继续有效。

笔者团队注意到，2006年住建171号文颁布时，根据当时适用的《国务院关于调整部分行业固定资产投资项目资本金比例的通知》（2004年4月26日颁布，即“国发13号文”），房地产项目的项目资本金比例即为35%（内外资均适用35%的规定），住建171号文规定与国务院的要求是一致的，当时也并未特别提高外商投资房地产项目的资本金比例。

笔者团队还注意到，国务院于2009年颁布的国发27号文中对项目资本金比例进行了调整，但特别明确外商投资项目仍按现行有关法规执行，而在2015年国发51号文再次对项目资本金比例进行调整时，相关文件并没有关于外商投资企业按现行规定或其他特别规定适用的例外条款，只规定“自本通知印发之日起，凡尚未审批可行性研究报告、核准项目申请报告、办理备案手续的固定资产投资项目，以及金融机构尚未贷款的固定资产投资项目，均按照本通知执行”，没有对内外资进行区分。2019年下发的《关于加强固定资产投资项目资本金管理的通知》（国发（2019）26号）中明确规定：“明确投资项目资本金制度的适用范围和性质。该制度适用于我国境内的企业投资项目和政府投资的经营性项目”。在适用范围上统一为“我国境内注册的企业”，未按内资和外资进行区分。其中还规定“法律、行政法规和国务院对有关投资项目资本金比例另有规定的，从其规定”，我们理解如有特殊资本金比例要求的需由法律、行政法规和国务院做出规定，上述住建171号文和建房122号文不属于“另有规定”的范围。

结合近年来国家对外商投资企业统一监管的以下政策导向和趋势：

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过）中规定：“建立公平开放透明的市场规则。实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。……放宽投资准入。统一内外资法律法规，保持外资政策稳定、透明、可预期。”

《国务院关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》（国发〔2017〕5号）规定：“二、进一步创造公平竞争环境……（八）各部门制定外资政策，要按照《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）规定进行公平竞争审查，原则上应公开征求意见，重要事项要报请国务院批准。各地区各部门要严格贯彻执行国家政策法规，确保政策法规执行的一致性，不得擅自增加对外商投资企业的限制。（各省、自治区、直辖市人民政府和国务院部门按职责分工负责）”

《国务院关于促进外资增长若干措施的通知》（国发〔2017〕39号）规定：“一、进一步减少外资准入限制（一）全面实施准入前国民待遇加负面清单管理制度。……五、优化营商环境（十五）抓紧完善外资法律体系。加快统一内外资法律法规，制定新的外资基础性法律。”

国家发展和改革委员会和商务部出台的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2018年版，国家发展改革委、商务部令2018年第18号）说明中明确规定：“《外商投资准入负面清单》之外的领域，按照内外资一致原则实施管理。”我们查阅了上述《负面清单》，未发现有房地产行业。另外，我们经检索发现，商务部外资司就“外商投资房地产项目最低资本金比例要求”的答复（答复时间：2015年10月10日）中提及：“外商投资房地产项目最低资本金仍依据国发[2015]51号文执行。体现内外资一致原则。”

2020年1月1日实施的《中华人民共和国外商投资法》也规定：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度”、“国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇”、“外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策”。也充分体现了负面清单以外的内外资一致原则。

综上，笔者团队理解，外商投资企业房地产项目资本金比例可按国发51号文的规定的25%执行。