01/背景

2018年7月，因阜兴集团旗下私募基金管理人失联，导致托管行上海银行浦东分行遭到投资人围堵，从而引发了托管人责任边界的广泛讨论。有趣的是，当时银行业协会官网也下场“怼”了基金业协会，发表不同意见，时至今日这一事件对银行受理托管业务的影响仍然深远。

02/回顾

首先，我们来回顾一下基金业协会和银行业协会针对这一事件的不同态度：

03/对比

2019年3月18日，银行业协会发布了《商业银行资产托管业务指引》，该指引虽然效力层级不高，但是仍然被视为对银行托管机构托管责任范围的正面回应。2020年3月20日，基金业协会发布了《证券投资基金托管业务管理办法》。虽非同一效力层级，我们仍对比一下《基金法》、《商业银行托管业务指引》和《证券投资基金托管业务管理办法》关于托管人职责的相关规定：

如上表格中标红的部分是《商业银行资产托管业务指引》较之《基金法》缩减的部分，相比较而言，《证券投资基金托管业务管理办法》的规定较为简单原则。

需要说明如下三点：

其一，“不同的基金财产设置不同的账户”应该适用于任何基金产品，《商业银行资产托管业务指引》即使未明确，实践中也应严格执行；

其二，《基金法》的适用范围也是广泛存在争议的问题之一，由于历史原因，《基金法》的适用范围究竟仅仅是“证券类基金”还是“包括证券类基金在内的所有类别的基金”实践中仍存在一定争议；

其三，金融机构（广义）继承了“央妈”的“护犊情结”，私募基金托管人一般为银行和证券公司，本次银行业协会发布的《商业银行资产托管业务指引》适用的范围是开展资产托管业务的“银行”，而非受证监会监管的“证券公司”，换句话说，《商业银行资产托管业务指引》并非适用于证券公司担任私募基金托管人的情形；而《证券投资基金托管业务管理办法》的适用范围则明确为“依法设立并取得基金托管资格的商业银行或者其他金融机构”。

04/争议与共识

从基金业协会对上海银行事件的态度看，协会认为托管人与基金管理人是“共同受托人”，托管人应该切实履行共同受托职责。我们知道，私募基金的法律体系尚不完备，目前法律层面仍然只有《证券投资基金法》，且该法的适用范围仍然有一定争议，而法规层面的《私募投资基金管理暂行条例》自2017年征求意见稿发布后一直未有下文。根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（“《资管新规》”）的规定，“其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理”，结合《私募投资基金管理暂行条例《征求意见稿》》之“私募基金管理人和私募基金托管人管理、运用私募基金财产，私募基金服务机构从事私募基金服务活动，应当诚实守信、谨慎勤勉”的规定，我们理解，私募基金的投资人、管理人、托管人之间构成信托法律关系应该已经在理论及实践中达成了相对广泛的共识。

我们知道，“共同受托人”的概念源于《信托法》，“同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人”“共同受托人处理信托事务对第三人所负债务，应当承担连带清偿责任。第三人对共同受托人之一所作的意思表示，对其他受托人同样有效。共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任”……《信托法》项下的共同受托人的连带责任应指共同受托人之一管理和处分信托财产的行为后果及于其他共同受托人,无论其他共同受托人是否存在管理和处分信托财产的不当行为。从“共同受托人”的概念和责任承担方式看，基金业协会关于“托管人与基金管理人是共同受托人”这一结论似乎有可抗辩的空间。

05/案例剖析

下面我们来分析两个案例：

案例一

中国民生银行股份有限公司、李凌洁合同纠纷案（深圳市中级人民法院（2018）粤03民终16126号，裁判日期2019年10月24日）

本案争议焦点


针对焦点一：

在基金存续期已到期的情况下，基金投资者交付的认购金额合计仍远低于3500万元的标准，基金的成立条件并未成就，基金托管人不能履行职责，且基金管理人应当依约返还投资者已缴纳的款项。但是，民生银行作为基金托管人，明知或应当知道基金成立条件远未成就，却未能按照法律、部门规章的规定及合同约定履行监督职责，及时提示基金管理人违规风险，依法履行通知基金管理人等程序，也未跟进基金管理人的后续处理，仍然按照基金已正常成立的情况执行基金管理人的投资指令，故民生银行怠于履行法律及合同义务、构成违约。

针对焦点二：

民生银行作为基金托管人，与涉案基金的运行存在法律上和合同上的监督管理关系，对主责任人基金管理人的债务不履行行为具有一定的过错，使本来可以避免的或者减少的损失得以发生或者扩大，故民生银行属于补充责任人，对投资者损失应承担补充赔偿责任。但是，《中华人民共和国证券投资基金法》第一百四十五条规定，“违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任。基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”由于不论是法律规定，还是基金合同约定，都对基金管理人和基金托管人的职责有明确的规定和约定，基金管理人和基金托管人有违反职责行为，给基金财产带来损害的，对基金财产依法承担赔偿责任，给基金份额持有人带来损害的，对基金份额持有人依法承担赔偿责任。考虑到基金托管人的主要职责在于基金财产的保管、清算交割、投资监督、信息披露等，不参与基金财产的投资运作，基金托管人承担的责任界限也应当与基金管理人相区别，在尽可能保障投资者合法权益的同时，不应过分加重托管人责任。故为贯彻民法公平原则和权利与义务、过错与责任相一致的一般原则，综合考量民生银行等当事人的过错程度、对造成损失的影响以及与投资人所遭受损失的因果关系等因素，本院酌定民生银行对投资人的损失承担15%的补充赔偿责任。

案例二

易若芳、中国建设银行股份有限公司株洲市分行等与郴州汉红股权投资基金管理有限公司、唐太平等侵权责任纠纷（株洲市中级人民法院（2019）湘02民终2409号，裁判日期2019年11月21日）

本案争议焦点：民事责任的承担

06/结论

综合以上案例及对相关法律规定的理解，我们得出如下结论：

第一，托管人与管理人之间并非《信托法》项下共同受托关系；

第二，原告一般根据与托管人是否签署了相关合同选择提起违约或侵权之诉；

第三，法院多根据基金托管人是否违反法定义务及合同约定义务，并结合是否造成投资者损失综合考虑其承担的赔偿责任；

第四，基金托管人或基金管理人原则上只对因各自的行为造成的损失承担赔偿责任,只有双方存在共同不当行为时才承担连带责任。