【案情简介】

原告黄某与被告张某于2014年5月21日登记结婚，婚后居住在某花园小区910室（以下简称910室）内。910室系张某婚前2008年12月9日购买，登记于张某名下。2014年7月12日，黄某与张某至某市公证处对其二人签名的《抵押房屋变更登记申请书》进行了公证，主要内容有：“中国银行股份有限公司×××分行：我们因结婚的原因，需将2008年12月抵押给贵行的房产910室，申请如下事项发生，变更登记：张某自愿增加黄某作为上述房产的共有人……张某和黄某同意承担共同还款责任，我们就以上事项变更的登记是完全合法和自愿的……。”2014年10月9日，黄某诉至法院，要求与张某离婚，并主张910室房屋属于夫妻共同财产，应当进行分割。庭审中，张某同意离婚，但认为910室房屋属于其个人财产，黄某无权要求分割。法院另查明910室房屋市场价值为115万元，未还贷款本金为302932元。

【争议焦点】

1、《抵押房屋变更登记申请书》是否属于夫妻财产约定，即910室房屋是否属于夫妻共同财产；2、910室房屋应当如何分割。

【裁判结果】

一审法院审理后认为，910室房产虽系张某婚前购买且登记在张某名下，但张某与黄某结婚后，共同至公证处完成了《抵押房屋变更登记申请书》的公证，该申请书中明确载明："张某自愿增加黄某作为910室的共有人"。张某、黄某作为完全民事行为能力人，在结婚后自愿对张某增加黄某作为房屋共有人达成一致意见且对此进行公证，该约定对双方具有约束力，双方应当按约履行，因此910室房屋应认定为张某与黄某的夫妻共同共有财产。被告张某于判决生效后10日内支付原告黄某财产折价款42万元。

宣判后，张某不服该判决，向某市中院提起上诉。

二审法院审理后认为，《抵押房屋变更登记申请书》实际系向贷款银行所出具的抵押房屋变更登记申请书，虽然申请书中有张某自愿增加黄某为房屋共有人的意思表示，但该申请书并非双方对于婚姻关系存续期间财产及婚前财产的明确约定，不符合《婚姻法》规定的夫妻财产约定形式。且事后双方均未将该申请书向贷款银行提交，910室房屋产权未在房产部门进行变更登记，故仅凭该申请书不足以认定双方对于家庭财产作出明确具体约定。原审法院认定910室房屋为张某与黄某的夫妻共有财产，依据不足，二审应予纠正。由于910室房屋存在银行贷款，黄某与张某婚后用夫妻共同财产还贷，对于双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，应当由张某对黄某进行补偿。综合考虑双方婚姻关系存续时间、具体还贷数额以及房屋婚后增值情况，酌定张某补偿黄某人民币2万元。

【各方观点】

讨论之前，首先交代一下本案中的《抵押房屋变更登记申请书》的由来。房屋贷款未还清之前，如果需要在房产证上增加所有权人，实践中有两种途径：一种是提前还清贷款，此时房产上的抵押权消灭，就不存在银行障碍；另一种就是变更抵押、借款合同，将需要增名的第三人加入到抵押、借款合同中的抵押人、借款人当中。当选择第二种途径时，需要向银行提交一份抵押房屋变更登记申请书，申请对抵押、借款合同进行变更，即增加第三人为共同还款人。由于银行存在此类服务项目，所以申请书一般都是银行提前准备好的格式化申请书，只需要房屋所有权人及第三人签字，部分银行同时会要求对申请书进行公证。当银行同意申请后，申请人才能至房管局进行增名登记。

支持一审判决者认为，首先，婚姻法第十七条第二款明确规定夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。而本案中的《抵押房屋变更登记申请书》也的确载明了"张某自愿增加黄某作为910室的共有人"。其次，对于婚姻法第十七条第一款要求的约定应当采用书面形式，结合合同法第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式，显然本案中的《抵押房屋变更登记申请书》符合法律要求。最后，从《抵押房屋变更登记申请书》形成的原因来看，其最终目的亦是为了在房屋产权证上增加黄某为房屋共有人。

支持二审判决者认为，第一，形式上《抵押房屋变更登记申请书》就不符合正常夫妻财产约定协议所应当具有的形式。现代房屋动辄上百万，对于价值如此巨大的财产所作的约定，出现在向第三人发出的申请书上，既不慎重也不符合通常做法。第二，约定内容过于简单，申请书全文中包含财产约定的仅一句“张某自愿增加黄某作为上述房产的共有人”，即笼统约定黄某为房屋共有人，换句话说所既未对共有类型加以区分，也未对婚前房屋价值部分和婚后房屋价值部分加以区分。未达到婚姻法第十九条要求明确、具体，属于约定不明，910室房屋所有权应当直接适用适用婚姻法第十七条、第十八条以及婚姻法解释三第十条规定。第三，申请书最终未向银行提交，房屋产权也未进行变更登记，此亦说明原、被告实际未达成一致意见，如果达成一致意见，为何没向银行提交，申请变更抵押、借款合同。

笔者更倾向于二审法院判决，有以下几点理由：

1、《抵押房屋变更登记申请书》中确有关于910室所有权的约定，但谁也无法否认，申请书从来不是原、被告为达成夫妻财产约定所拟，而是在准备变更房屋产权登记过程中所产生的一般性格式文书。

支持一审法院判决者始终是在回避这一点，仅抓住申请书中的一句话不放，而忽视了申请书本身的来源。正如上文中所介绍的，实践中想要变更按揭房屋的所有权人是比较麻烦的，先是要向银行打申请书，再变更抵押、借款合同，最后才能至房产部门变更登记。同时可以看出，变更登记之前的所有行为都只是准备工作，并且申请书也只是银行提供的格式文本。换句话说，如果当初银行提供的格式文本中没有"张某自愿增加黄某作为910室的共有人"这样一句话，黄某与张某同样会签署。因为，申请书从不来不是重点，只是一个流程，重点是将来能够进行变更登记。当然，如果事情能够顺利发展，自然没有本案纠纷，但问题是不仅未变更登记，甚至连申请书也未提交给银行。那么此时，申请书作为独立的文本，并无任何意义。最多只能说明原、被告曾经准备对910室房屋进行变更登记。

2、婚姻法十七条规定的夫妻约定财产制是对物权法规定的不动产所有权登记主义的突破，则必须对夫妻财产约定采取更加严格的审查，否则容易造成实践中的混乱。

我国婚姻法中关于夫妻约定财产制的规定仅第十九条这一条，实务中也有过关于夫妻财产约定中如果涉及不动产时，是否必须对不动产进行变更登记的讨论。关于这个问题，最高院在《最高人民法院公报》2014年第12期唐某诉张某某、唐某乙法定继承纠纷案中表明了看法。《公报》认为，夫妻婚后共同取得的不动产物权归属发生争议时，应根据不动产物权变动的原因行为是否有效、有无涉及第三人利益等因素进行综合判断，不宜以产权登记作为确认不动产权属的惟一依据，只要有充分证据足以确定该不动产的权属状况，且不涉及第三人利益，就应尊重夫妻之间的真实意思表示，按照双方达成的婚内财产分割协议履行，优先保护事实物权人。可见《公报》的态度是慎重的，优先保护事实物权人的前提是不涉及第三人利益因素，并且要有充分证据证明不动产权属状况。

物权法第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。对于法律另有规定的情形，该法第二十八条做了部分列举，即因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。夫妻财产约定作为能够比肩具有强制执行力的官方法律文书的例外情形，自然对其应当做更为严格的审查。结合到本案，如果未在整体案情的基础上严格分析、审查申请书的性质、形成的原因，就将截取的部分语句为认定为关于910室房屋所有权的夫妻财产约定，甚为草率。

【结语】

根据举证责任理论，主张法律关系变更的一方，应当对法律关系变更的基本事实承担举证证明责任。本案中910室登记在张某名下，张某通过提供房产证，就已经完成对910室所所有权的证明。此时黄某主张其为该房屋的共有人，自然应当承担对导致所有权人变更的基本事实的证明责任，而黄某主张的基本事实就是其与张某曾对910室所有权做过明确约定，其所提供的证据就是《抵押房屋变更登记申请书》。根据上文分析，该申请书性质上不属于夫妻财产约定，仅是一个格式性文件，又无其他证据佐证，对于待证事实的证明达不到法律规定的证明标准，最终黄某只能承担举证不利后果。

其实，如果本案中原、被告事前签有明确的财产约定协议，或者虽未有协议，但房屋已进行过变更登记，本案也就没有什么可讨论之处，就是因为只有《抵押房屋变更登记申请书》这样一个模棱两口的证据，导致本案判决争议较大。同时，这也反映出我国目前婚姻法对夫妻约定财产制方面的规定过于简陋。

【相关法条】

《中华人民共和国婚姻法》第十九条

夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

【备注：本文转载于微信公众号「高杉LEGAL」】