2020年11月10日，双十一前夕，市场监管总局发布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》。2021年2月7日国务院反垄断委员会正式发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》。

2021年4月10日，针对阿里巴巴涉嫌“实施滥用市场支配地位行为”一案，市场监管总局发布了《国家市场监督管理总局行政处罚决定书》，其判罚结果包括停止“二选一”行为和182.28亿元的天价罚款。这是反垄断法出台以来最高金额的行政处罚，也有媒体评价为“反垄断新周期”的开始。

在此情况下，如何解读该案，以及该案是否将导致民事诉讼，以及如何做好新周期下的反垄断法合规工作？2021年 4 月 19日，高朋律所举行了一场线上讲座。以下是讲座文字实录，发表时已经作者审定。

以下根据讲座录音整理

讲座嘉宾

高梁  高朋律师事务所合伙人 阿里滥用市场支配案行政处罚决定书深度解读

姜丽勇 高朋律师事务所高级合伙人，北京律协反垄断专业委员会委员  阿里案背景下反垄断民事诉讼的热点解读

谈亚军 高朋律师事务所高级合伙人，北京律协反垄断专业委员会副主任，阿里案背景下反垄断合规工作建设分析

姜丽勇律师（主持人）：

今天非常荣幸，能有这个机会举行一个专门的研讨会，会议的主题是关于阿里反垄断案解读以及相关的民事诉讼和合规的热点问题。
首先想说的是，因为阿里的反垄断案最近刚刚出台，我想大家其实可能和我们在座的一样，都是非常急切的想了解一下这个案子的具体内容，行政处罚决定书的内容也不少，如果全部阅读和理解，对大家来说也要花不少的时间。

另外，我觉得最主要的是，阿里这个案子究竟有什么样的意义，能给我们什么样的启发？对于我们不管是做进攻还是防守，以及企业的合规，那么今后有什么样的启示？所以基于这个考虑，我们举行了这次研讨会。

这次会议也是开放的，我们不光是对事务所内部开放，也对社会公众开放。有大约五六十位不同背景的听众，报名参加了我们这次会议，我们这次会议也对大家的身份也没有限制，既有律师，也有法务，也有行业，因为本身是一个关于二选一话题，所以我们不在法务和律师之间做二选一。

今天非常荣幸，参加这个会议有三位讲者，第一个是高梁律师，第二个是我本人，第三个是谈亚军律师。那么首先第一个和大家分享的嘉宾是高梁律师。

高律师在国内国外的不同的律师事务所都曾经工作过，特别值得一提的是他本人曾经在布鲁塞尔执业，对欧盟反垄断法有比较深的造诣。另外高律师也曾在德国萨尔大学和人民大学专门学习民事诉讼法以及反垄断法。今天首先高律师就这个案子本身、就阿里滥用市场支配案行政处罚决定书进行深入解读。那么首先我把话筒交给高律师，高律师您可以共享一下您的桌面。

高梁律师分享
《阿里滥用市场支配案行政处罚决定书深度解读》

首先感谢姜律师的介绍，我是高朋律师事务所的合伙人，我从2010年开始从事反垄断业务，刚开始是在布鲁塞尔的一家英国律师事务所做反垄断业务，回国之后一直在从事这方面业务。今天由我第一个发言，主题是关于阿里巴巴滥用市场支配地位行政处罚案的解读。

首先，我就“二选一”这一商业模式做一个背景介绍。“二选一”这一商业行为不是新的反垄断话题，早在2014年最高院在奇虎360公司诉腾讯公司滥用市场支配地位案（即时通信软件及服务相关市场）就涉及到“二选一”这一行为的法律认定问题。在这一案件中，腾讯公司要求用户在腾讯QQ和奇虎360之间“二选一”，结果导致大量用户删除了奇虎公司相关软件。在这一案件中，广东高院驳回奇虎公司的全部诉讼请求，奇虎公司上诉至最高法院，最高院认为，尽管腾讯公司在相关市场的市场份额达76.2%，最高院依然认为，腾讯在相关市场不具市场支配地位，因此，“二选一”的行为也不存在滥用市场支配地位的问题，由此驳回上诉，维持原判。对腾讯而言，最高院的终审判决相当于确认了“二选一”这一商业模式的正当性。而根据接下来要讲的阿里滥用市场支配地位案的行政处罚决定书所披露的信息，阿里所实施的二选一的商业行为在2015年就已经开始，我们有理由相信，奇虎360诉腾讯这一案件的终审判决对阿里巴巴的法律和商业团队有很大的启示作用。除了《反垄断法》之外，“二选一”的商业模式也可能涉及到《反不正当竞争法》的问题，特别是《反不正当竞争法》的互联网条款第12条。

另外，除了反垄断法之外，“二选一”商业模式也可能涉及违反《反不正当竞争法》互联网专条，即第12条的情况，我顺便提及一下最近的一个相关案例供大家参考，今年3月15日，江苏省淮安市中级人民法院就美团不正当竞争行为作出判决（强制商户“二选一”行为），该案为首次适用2018年1月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条，认定的外卖领域不正当竞争侵权案件，主要涉及第十二条第2款，强迫用户修改、关闭、卸载其它经营者合法提供的网络产品或者服务，以及恶意对其它经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。最终，判决“美团”赔偿“饿了么”35.2万元。因为计算依据不同，相比较于反垄断法，反不正当竞争法的处罚力度小很多。反不正当竞争法所规制的“二选一”行为不需要认定经营者具有市场支配地位，而认定经营者是否具有市场支配地位恰恰是反垄断滥用案件中最艰难和最复杂的部分之一。而在这次阿里滥用市场支配地位案中，反垄断局对阿里在相关市场中市场支配地位的认定可能为未来反垄断诉讼开辟新的思路。

接下来我们进入正题，我将通过六个部分来分析这个案件，第一部分是相关市场界定，第二部分是是否具有市场支配地位，第三部分是是否滥用市场支配地位，第四部分是法律效果，即是否产生了排除和限制竞争的效果，第五个部分是证据，第六个部分是行政处罚的决定及依据。

第一部分是相关市场，在这个案件当中，总局界定的相关市场是中国境内网络零售平台服务市场。而网络零售平台服务市场是指网络零售平台的经营者，包括阿里、腾讯等等，为平台内经营者和消费者进行商品交易提供的网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务。而网络零售平台属于比较典型的双边平台，一边是商家，一边是消费者，是服务于两边的群体。

界定相关市场是从以下几个部分进行的，第一部分为替代性分析。

首先，总局认为网络零售平台服务市场跟线下的零售商业服务市场是不一样的，是不具有替代关系的。总局从三个角度出发，第一点是经营者需求替代，第二点是消费者需求替代，第三点是供给替代。

第一点是经营者需求替代：

其一，覆盖的地域和服务时间不同。一般而言网络零售平台即电商覆盖的地域跟服务时间是远远优于线下，一般线下受地理位置的限制，受物理位置限制，所以说覆盖地域是比较受限的，服务时间也不一样，线下的零售商需要关门而网络平台可能不需要，因为它主要依靠网络沟通，随时可以进行服务。

其二，所服务经营者的经营成本构成不同。线下的零售商业服务市场相比于线上的服务市场，经营成本较低，属于虚拟的一个平台市场。

其三，支持经营者匹配潜在消费者的能力不同。因为电商平台可以借助大数据分析跟算法等技术手段，可以汇总分析消费者偏好等市场需求，为消费者进行数据画像，使商家能够比较精确地匹配目标客户，从而进行精准营销，使得商品能够迅速地匹配消费者的需求。而这一点是线下的零售商业服务所不能实现的，所以说二者之间是不同的。

其四，经营者所提供的市场需求反馈效率不同。一般而言电商平台反映的效率会更高一些。

第二点是消费者需求替代不同：

其一，可供消费者选择的商品范围不同。电商平台它的范围比线下零售的范围要更广。

其二，为消费者提供的购物便捷程度不同。网络购物的便利程度会更高，消费者不用出门，网上点击就可以进行购物。

其三，为消费者比较和匹配商品的效率不同，网络销售平台效率要比线下零售高很多。

第三点是供给替代：

其一，盈利模式不同。因为对于阿里而言，阿里电商主要通过两个方式来进行盈利，一个是收取交易佣金，平台内经营者就每一笔交易都要支付相应的佣金，这是它们的第一个收入来源；第二个就是广告费，专业术语叫做营销推广费，它们就是靠这两点来盈利的。这与线下的不一样，线下的零售商业服务主要是通过向经营者收取固定的店铺租金，所以说这两者的盈利模式不同。

其二，线下零售商业转服务转变为网络零售平台服务难度较大。转变对资金成本、技术成本的要求是很高的，很少有线下零售能够转到电商服务平台，基本上是被几个大的电商平台控制，很少有线下的普通意义上的零售商业平台能够跟网络平台进行竞争。

因此，从以上三个角度出发，网络零售平台和线下的零售平台是不一样的。

其次，总局认为网络零售平台服务构成单独的相关商品市场。

第一点是为不同类别经营者提供的网络零售平台服务属于同一相关商品市场。在这一点上，阿里巴巴当时在抗辩的，认为相关商品市场应该界定为B2C网络零售平台市场，而不是普通意义上的网络零售平台服务市场，最终总局没有接受它的意见。B2C的英文叫Business to Customer，商家向个体的消费者提供服务，C2C是 Customer to Customer，是卖给个人的卖家向个体的消费者提供服务，但从总局的立场来说，二者没有什么太大差别，它们之间的转换基本上没有差别，所以说没必要单独把这个案件的相关市场界定为B2C的网络零售平台服务市场。

第二点是为不同商品销售方式提供的网络零售平台服务属于同一相关商品市场。主要分为两个方面，一是传统的电商服务，二是新兴的电商服务，主要包括直播、短视频图片等等，它们都是在网络零售平台上操作，所以都满足，而且都满足购物需要，所以说没必要针对不同的商品销售方式来进行进一步区分。

第三点是为不同的商品品类提供的网络零售平台服务属于同一个相关市场，这一点也没必要具体区分。举个例子，在网上既可以卖鞋，也可以卖衣服，也可以卖电视机，这在网上都是可以操作的，所以说这不需要因为商品的品类不同，而单独建立一个单独相关商品市场。

因此根据总局的看法，网络零售平台市场是可以构成一个单独的相关商品市场。

接下来界定相关地域市场，关于相关地域市场的界定，总局界定为中国市场，其从以下4个方面进行分析。

第一点是经营者需求替代分析。即如果经营者有意通过网络零售平台向中国境内消费者销售商品，一般选择境内网络零售平台。

第二点是消费者需求替代分析。中国境内消费者通常通过境内网络零售平台购买商品，一般不会将境外网络零售平台作为其购买商品的替代选择。虽然也有类似Amazon等平台，但比例非常低，中国境内的消费者大部分是通过境内的电商平台进行购物的，因为会存在语言、关税、货币种类、售后服务等方面的障碍，举例来说，如果你通过境外电商购买产品，其售后服务可能很麻烦，卖家可能不在中国境内，如果产品质量出了问题怎么办，还要跟国外的商家进行沟通，成本非常高，所以对中国境内的一些消费者而言，一般而言是倾向于通过境内的电商平台进行购物。

第三点是供给替代分析。境外网络零售平台在中国境内开展业务需要按照相关法律法规要求申请业务许可，同时需要搭建开展业务所需的物流体系、支付系统、数据系统等设施，所以说境外的一些网络电商平台是很难及时、有效地进入中国境内市场的，所以说在中国境内 Amazon的市场份额不是很高。因此境外的电商很难对中国境内电商平台形成竞争约束。

第四点是为中国境内不同地域提供的网络零售平台服务属于同一相关地域市场。因为网络是不受限制的，它可以在全国范围内进行，为全国范围的经营者和消费者提供服务，而且境内各地对网络零售平台服务的监管政策不存在较大差异，比如北京、上海和深圳没有太大差异。

从这四个角度出发，总局认为这个案件的相关地域市场是中国境内市场。

第二部分是市场支配地位，即阿里是否具有市场支配地位。总局在认定阿里巴巴是否具有市场支配地位时，考虑了很多因素，最终认定阿里巴巴在相关市场，即中国境内的网络零售平台服务市场具有市场地位。主要是以下几个方面的原因。

第一点是市场份额。我列出了一些数据，从2015年到2019年，无论是从平台服务收入而言，还是从平台商品交易额而言，它的市场份额都超过60%，有些甚至达到80%。一般而言，根据《反垄断法》的相关规定，如果某一商品在相关市场的市场份额超过50%，是可以推定它有市场支配地位的，虽然市场份额并不是认定是否具有市场支配地位的唯一因素，但是市场份额本身是非常重要的。从这一点可以看，它在相关市场的市场份额是超过50%的。

第二点是相关市场的集中度非常高，这意味着竞争者数量很少。通过两个指数，这是经济学的概念，HHI就是赫芬达尔—赫希曼指数，第二个是CR4指数，它的英文叫concentration ratio，集中度指数也是认定相关市场里面市场集中度情况的，如果这个数量越高，意味着市场竞争者数量越少，也意味着市场的竞争强度越低，这样大家可以看2015年阿里巴巴的平台服务收入比例占比最高占86.07%，最低的是2019年71%，相应的2015年它的HHI指数是最高的，数字为7408，这相比较于2019年的5350是比较高的，所以说数量越高意味着市场的集中度越高。CR4指数也是一样的， 2015年的CR4指数是99.68，2019年是98.45，相应的低了一些，但是市场集中度还是非常高，竞争者的数量也是比较少的。所以说近5年来阿里巴巴的市场份额是比较稳定的，长期保持着比较强的竞争优势，其它竞争平台对它的竞争约束是有限的。这是通过两组数据，一个是经济学数据，一个是市场份额的数据来认定阿里巴巴具有市场支配地位。

第三点是阿里巴巴集团具有很强的市场控制力。主要体现在三个方面：

其一，阿里巴巴具有控制服务价格的能力。控制服务价格主要是通过格式合同，因为阿里巴巴具有很强的市场支配力，所以在签合同的时候，平台内经营者的议价能力是比较有限的，基本上会按照阿里巴巴的格式合同来签，因此认为阿里巴巴有很强的控制服务价格的能力。

其二，阿里巴巴具有控制平台内经营者获得流量的能力。这主要是讲搜索排名跟平台展示的位置，阿里巴巴通过制定平台规则，设定算法的方式决定平台内经营者和它们商品的搜索排名以及平台展示的位置，从而控制商家可获得的流量，而这本身对于这个商家是有某种决定性影响的。如果它通过平台设定把商家的排名放在很后面，消费者因为不容易找到它，也不容易消费，这样对商家的产品销售会产生很大影响。从这个角度，阿里对商家的控制能力很强，特别是流量控制力。

其三，阿里巴巴具有控制平台内经营者销售渠道的能力。主要是从两个平台，一是淘宝，二是天猫，因为这两家在电商平台交易的金额超过50%。因此它是能够控制销售渠道的。

第四点是阿里巴巴具有雄厚的财力和先进的技术条件。从财力角度出发是根据披露的数据，截止2020年底，阿里巴巴的市值达到4.12万亿，它的财力是非常强大的。此外，阿里有进入电商平台服务市场的先发优势，它积累了大量的客户，大量的商家跟消费者，拥有海量的交易物流支付等数据。并且阿里有它先进的算法，能够通过数据处理技术实现个性化的搜索，排序本身和算法是非常重要的。

第五点是其它经营者在交易上高度依赖阿里巴巴。主要体现在三个方面：

其一，阿里巴巴集团平台对平台内经营者具有很强的网络效应和锁定效应。因为阿里平台中有大量的消费者用户，并且消费者用户粘性很强，这意味着你用了阿里的平台，就不会轻易换其它平台了。根据相关的数据，其跨年度的留存率，就是说留存在这个平台的概率达到98%。因此阿里的商家难以放弃阿里平台上庞大的消费群体和巨大的流量，从而非常依赖阿里的电商平台。这就是我们所讲的专业术语叫“网络效应跟锁定效应”。

其二，阿里巴巴集团平台是品牌形象展示的重要渠道。这个毋庸置疑，阿里在行业内是属于领军的一个实体，所以说它的平台展示是非常重要的，对于商家而言也非常有吸引力。

其三，平台内经营者从阿里巴巴集团平台转换到其它平台的成本很高。因为用户和数据是重要的，资源和无形财产很难迁移到其它竞争性平台，特别是在“二选一”的情况下，因为如果它的客户以及消费者大部分依赖阿里这个平台的话，它想转移到其它平台的难度会很高，因为它的客户的粘性很大，客户不会跟着商家跑。所以在这种情况下导致的结果是商家比较依赖阿里的平台。

第六点是相关市场进入难度非常大。进入相关市场成本很高，因为需要资金建设，需要物流体系支付系统，还有技术支持，所以说对于其它的竞争对手而言，想进入相关市场是难度是比较高的，而且网络效应很难能达到，因为刚刚讲了阿里已经形成了很强的网络效应和锁定效应，它已经有先发优势了。如果一个新的竞争对手想进入这个行业，进入电商平台，想跟阿里竞争，它的网络效应是非常小的，它很难跟阿里进行竞争，阿里已经占据了先发优势。

第七点是阿里巴巴在关联市场具有显著优势。关联市场是会直接影响电商平台的，包括物流支付系统、支付宝、物流系统，还有云计算等等，关联市场也会对相关市场形成相当大的影响。

通过这七点，总局最终认定阿里巴巴在相关市场具有市场支配地位。

市场支配地位认定本身是非常重要的。很多滥用案件当中败诉的一个相当重要的原因，就是因为很难认定具有市场支配地位，而滥用本身是相对比较容易界定。

第三部分是滥用市场支配地位。

阿里主要实施了以下三种行为：

第一种是“二选一”，即禁止阿里商家在其它竞争性平台开店，特别是针对核心商家，它的商家分为很多类，我们讲的核心商家是KA以上层次的经营者，它在协议中直接规定不能够在其它竞争性平台的开店，你选择我就不能选择它，就是二选一。这是以书面的方式在协议中直接规定，还有一种口头方式，口头提出不能够在其它竞争性平台进行开店，并且通过总局的调查，阿里的这种要求得到了比较好的贯彻执行，一般平台的商家也是遵守相关的诺言跟协议的。

第二种是禁止阿里的商家参加其它竞争性平台的促销活动。促销活动比较典型的就是“双11”与“ 618”活动。也是包括两个方式，一是在协议中直接规定不能参加其它竞争对手的平台促销活动。二是口头方式，通过明示或者暗示的方式，提出不能参加其它平台的促销活动，并且经过调查，这也得到了比较好的执行。

第三种是采取多种奖惩措施。这不仅仅看协议怎么规定，做的好有奖励，做的不好有惩罚。采取多种奖惩措施是一种威慑，一种保障二选一能够得到实施的行为，奖励主要是流量支持，使得产品能够更多的展示，获得更多的流量。惩罚主要是以下几个方面，其一是减少促销活动资源支持。其二是接着取消参加促销活动的资格。如果你违反了相关的约定，违反了“二选一”的承诺，你可能会被列入黑名单，列入黑名单之后就很难参加促销活动了，这会直接影响收入跟利润。其三是实施搜索降权，这个也是很重要的，因为搜索降权意味着影响你在平台上的排序，它通过算法在技术上操作，能够使得商家在平台上的排序靠后甚至没办法被搜索到，若没办法被搜索到，消费者不可能买你的东西，这就会直接影响商家的经济利益。其四是取消在平台上的其它重要利益，比如取消KA资格、终止相关合作等手段、剥夺其相关服务保障等重大权益，通过这种惩罚性措施来保障“二选一”这种商业模式能够得到具体的贯彻实施，这是它滥用的一些具体行为。

在认定滥用市场支配地位的时候，阿里巴巴提出了它自己的抗辩，阿里巴巴认为合作协议属于商家自愿的，所以不是强制性的，它提出这是正当性抗辩，认为它给予了商家独特资源作为对价，属于激励性措施，具有正当理由。

这是阿里巴巴当时提出的一个正当性抗辩，但是最终总局没有接受这一抗辩，主要是以下三个理由：

第一，大部分含有“二选一”内容的合作协议，不是平台内经营者就是商家自由经营的，因为商家会更从商业角度出发，商家是倾向于多平台合作的，因为多平台的合作意味着它的商品能够在更多平台上得到展示，意味着它能够产生更多的营业收入跟利润，所以总局认为商家自愿签订的理由很难成立。

第二，部分平台内经营者并未因执行当事人口头要求而获得对价。

第三，排它性交易并非保护特定投资所必须的，保护特定投入可以采取其它的方式，没必要非要采取“二选一”的方式。

通过以上三点，总局最终认定阿里的抗辩理由不成立。

第四部分为行为后果。除了有市场支配地位并滥用之外，还要看它产生什么排除或限制竞争的法律后果。

总局认为阿里巴巴限制其它平台在其它竞争性平台开店，或者限制参加其它竞争性平台的促销活动，已经形成了锁定效应，从而减少了它自己的竞争压力。因为不让别人在其它竞争平台上开店，维持并固了自己的市场支配地位，并排除了市场竞争，损害了平台内的经营者以及消费者的利益，并且削弱了平台经营者的创新动力与发展活力。主要有以下几点后果：

第一方面是排除、限制了中国境内网络零售平台服务市场的竞争。主要包括两点，一是排除、限制了相关市场经营者之间的公平竞争；二是排除、限制了相关市场潜在竞争。

第二方面是损害了平台内经营者的利益。其一，阿里的行为损害了商家的经营自主权，它没有经营自主权只能够跟阿里合作。其二，阿里的行为不当减损了平台内经营者的合法利益，主要是经济利益。其三，阿里的行为削弱了品牌内竞争程度，因为只能在一个平台上投放商品，在另外一个平台上不能投放商品，不同平台之间没有竞争，会损害品牌的竞争程度。

第三方面是阻碍了资源优化配置，并限制了平台经济的创新发展。其一，阿里的行为阻碍了生产要素的自由流动，降低了资源配置效率。其二，阿里的行为限制了平台内经营者多样化差异化创新经营。其三，阿里的行为抑制了市场主体活力，影响平台经济创新发展。

第四方面是损害了消费者利益。消费者的利益主要是限制消费者自由选择权，限制消费者公平交易，从长远看会对社会总体福利水平带来潜在损害。

第五部分为证据。证据对经营者还是比较重要的，可以看出总局从哪个角度出发寻找证据来证明它有市场支配地位的，以及它是怎么滥用市场支配地位的。

大家可以看到，在界定相关市场的时候，主要是当事人财务报告、总裁会会议纪要、内部钉钉群聊天记录、工作总结、相关人员调查询问笔录等文件、竞争性平台和平台内经营者相关人员调查询问笔录等。

认定市场支配地位的证据主要包括当事人财务报告、工作总结等文件、与部分平台内经营者签订的协议以及国家统计部门统计数据、第三方机构统计数据、平台内经营者相关人员调查询问笔录、竞争性平台经营数据及其相关人员调查询问笔录等。

滥用市场支配地位认定的证据主要包括当事人相关人员调查询问笔录、内部钉钉群聊天记录、电子邮件、与部分平台内经营者签订的合作协议、各业务部门发展规划、工作总结、“双11”与“618”招商规则、会议简报等文件、当事人自查报告以及竞争性平台和平台内经营者相关人员调查询问笔录等。

行为后果的证据主要包括当事人各业务部门发展规划、竞对策略、工作总结、内部钉钉群聊天记录、电子邮件等文件、当事人自查报告以及竞争性平台和平台内经营者相关人员调查询问笔录等。

因此在合规当中，比较重要的就是电子邮件，内部的电子邮件、聊天记录与第三方的协议都有可能成为一个调查的核心要点，都会成为未来经营者合规的一个比较重要的方面，因为这些也是总局进行反垄断调查的核心证据方向。

最后一部分，行政处罚。行政处罚大家都清楚，就是说在这个案件当中，主要做了什么，主要是两个，一是责令停止违法行为，二是罚款。

因为相关市场相关地域市场界定在中国，所以罚款是按照2019年中国境内销售额4557.12亿的4%的罚款，一共是182.28亿元。除了这个之外还要连续三年向总局提交自查合规报告，同时总局向阿里巴巴发出行政指导书，这样要求阿里加强内部合规工作。它的法律依据是《反垄断法》第十七条第一款第（四）项的“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”。

我就讲这么多，谢谢大家。

张博（主持人）：

好，感谢刚才高梁律师精彩的解读。那么下面我们来有请高朋律师事务所的高级合伙人、北京律师反垄断专业委员会委员姜丽勇律师，为大家带来阿里案背景下反垄断民事诉讼的热点解读。

姜丽勇律师是高朋所的合伙人，在加入高朋所之前，姜律师曾经供职于中华人民共和国的商务部条法司以及金杜律师事务所，具有深厚的法律专业背景和丰富的工作经验。

姜律师还被钱伯斯多年来评价为中国大陆出色的反垄断法和竞争法律师之一。钱伯斯对姜律师的评语是：该律师非常熟悉反垄断法业务，并且具有深刻的见解。姜律师之前毕业于北京大学和英国牛津大学，在两所学校都获得了法律硕士学位。那么下面请姜律师开始。

姜丽勇律师分享
《阿里滥用市场支配案行政处罚决定书深度解读》

非常高兴能有这个机会和大家分享阿里案背景下的反垄断民事诉讼的一些话题。其实我在过去讲过反垄断的很多话题，但是讲反垄断的民事诉讼时候不太多，过去主要讲的内容主要是两个方面，第一个方面是讲经营者集中。估计在过去我讲的讲座当中大约60%都是讲经营者集中。百分之40%是讲合规。但是反垄断诉讼讲的不多，原因是什么？主要是基于一个市场判断。我们认为反垄断诉讼的案件数量不会太多，占总的案件比例也比较少。大家看下，这些年的反垄断民事诉讼的数量也就只有700多件。但是和整个中国的民事诉讼总量相比就太少了。

真正审理过反垄断案件的法官非常少，代理反垄断民事诉讼的律师，你看最多的其实代理的案件也只是个位数。而且绝大多数情况下，被告都是胜诉，原告都是败诉。所以，如果代理被告，说我胜诉了，我觉得没有什么特别可以值得炫耀的，因为整个反垄断民事诉讼，其实原告的败诉比例是非常高的，大约是超过90%，和其他类型的案件相比，原告的败诉率非常高。

但是为什么要在现在这个时点来讲反垄断民事诉讼呢？因为我们觉得，阿里这个案子出来之后就代表了一个方向的转变。其实大家知道中国的互联网企业搞二选一，它不是一天两天了，大概应该有10年以上了历史了。不少企业和个人，也多次举报过互联网企业的二选一。但是反垄断局一直没有调查。但是去年2020年的时候对于阿里开始调查，阿里从立案到行政处罚，其实只有4个月的时间，所以结合整个阿里案，包括中央对于蚂蚁金服推迟上市的决定，我们认为，代表了中国反垄断执法进入了一个新阶段。

所以在这种情况下，我们重新分析反垄断的合规也好，诉讼也好，就有特别的一个意义。因为在目前的情况下，对于律师来说可能意味着更多的市场机会。那么对于法务来说，反垄断的法律风险，过去可能我们也就说说就而已了，对吧？大家觉得，其实在中国，反垄断法的合规也好，或者说民事诉讼的风险，并不觉得风险那么大。但是这一次一个天价的行政处罚，金额远远超过高通案，是历史上最大的一个反垄断行政处罚的金额。

那么在这种情况下，我们觉得谈阿里的民事诉讼，就有一个特别的意义。首先反垄断民事诉讼的法律依据是来自于《反垄断法》50条，大家看其实很简单，他说经营者实施垄断行为造成损失的，依法承担民事责任，大家看它有一个什么前提？首先它是以损失为前提的，对吧？那么如果你要提起一个民事诉讼，你说我没有损失，虽然对方实施了一个垄断行为，但是没有给你造成一个损失，那么可能你就不是一个适格的原告。我举个例子，比方说雅培公司因为奶粉的垄断行为，被行政处罚了。那么在这个时候，您在家乐福买了一瓶奶粉，你是不是一个适格的原告呢？过去就发生了一个案子，消费者在家乐福的双井店买了一台雅培奶粉，他说，你看因为雅培被已经被调查了，属于行政处罚的这样一个对象了，所以我不需要证明他实施了垄断行为。我因为垄断行为受到了损失，所以要起诉。在这个案子当中，消费者虽然最终败诉了，但是法院基本上还是承认了消费者是个适格的原告。

反垄断调查机关如今已经认定，阿里实施二选一，构成了滥用市场支配地位。但是，对于在阿里上经营的卖家，能不能提起民事诉讼，主张因为二选一，所以提高了自己的经营成本，因此要求损失赔偿？另外，消费者，是不是也可以提起诉讼，主张说，如果没有二选一的行为，我在淘宝上购买的商品可能会更便宜，但是现在这个东西更贵了？

这个当中我们就会发现至少有两层，一层是经销商，另外一层是消费者。国外有的把它分成叫直接的交易相对方，和间接的交易相对方。并且认为，只直接的交易相对方有权利提起民事诉讼，但是间接的没有。但是从中国的反垄断法，得不出这种结论。因为反垄断50条只说了一种情况，给他人造成损失的，依法承担民事责任，但并没有区分是直接还是间接。

但是问题来了，你怎么能证明你有损失？我都不知道奶粉过去应该卖多少钱，对吧？他给我造成了究竟什么损失，损失到底是多少钱？应该让他赔多少钱？特别是一些垄断行为是伊始存在的，很难比较不存在垄断行为时的情况。也很难假设如果不存在这个行为，原告应该有多少收益。

所以，我们认为，无论是直接的交易对手，还是间接的，都应该是适格的原告。但是越间接，证明损失也就越困难。因此，即便有程序上的诉权，但是胜诉也将非常困难。

最高院对反垄断法还是比较上心的，因为在2008年出来，最高院在第一时间就发了一个通知，认真学习《反垄断法》，但这个通知本身没有太多干货，大家可以略过。

第二个就是司法解释，司法解释全名是《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》。今天为止的主要案例也都援引了司法解释。

接下来是管辖，管辖大家知道最高院这两年对于管辖做了很大的一些调整和改革，我觉得可能老的执业律师如果不是一直在跟踪的话，可能都不知道案子现在由谁来管辖。那么对于反垄断法，最高院是放在中院来进行管辖的。关于管辖，我觉得可圈可点的是第5条。根据第5条，如果立案的时候不是垄断纠纷，例如，就是一个普通的违约之诉，但是被告以原告实施了垄断行为提出了抗辩，并且提出了证据，这个案件就需要移送到有管辖权的法院。比方说在基层受理的案件，要移送到中院。实践中，这对于被告来说，有较大的意义，可以通过前述规定，对于级别管辖进行必要的调整，而且也在技术上延长了诉讼程序，拖延了时间。

反垄断法和反不正当竞争法对于民事诉讼的规定，我觉得差不太多。但是两者有一个区别，反垄断法没有规定，如果既行政处罚了，又提起民事诉讼，应当以谁为优先。但是反不正当竞争法明确规定了以民事诉讼为先。但是在实践中如何协调，仍然比较困难。

中国要想搞点事，自下而上的推动，总是很难的。那么多年打了好几百个案子，胜诉率5%都不到，但是总局一出手，180多亿就到了国库了。

当然世界各国也类似，就是行政执法机关的权力在扩张。但是中国的反垄断民事诉讼，没有美国的这样三倍赔偿的惩罚性赔偿的规定，也没有集体诉讼制度。虽然有公益诉讼的规定，但是实施起来非常困难。首先从动力角度来说，对于协会来说，需要领导同意、愿意推动民事诉讼。另外，从资源角度来说，协会也可能缺乏必要的资源和费用，来推动民事诉讼。所以实施起来比较困难。

所以我建议，可以参考证券诉讼一样，把反垄断的诉讼，比方说有一个消费者保护者中心来代理，或者允许律师更方便地代理集体诉讼。如果集体诉讼发展起来，有一些律师，可能就不愿意在大所呆了。因为大所有很多利益冲突，阿里是我的客户，腾讯是我的客户，你怎么可能告客户呢？有一些律师可能就像专门到小所去了，代理集体诉讼，然后专门就起诉大型公司，然后告完之后，可以通过风险代理获利。虽然这些设想，现在民事诉讼制度还不允许，但是，我们将来可能会看到这一天，我觉得应该会有的。

虽然根据统计反垄断民事诉讼案件有700件，其实真正的反垄断案件可能更少。因为关于域名的一些纠纷，也按照反垄断案件来立的。有一个公众号做了一个统计，他说119起滥用市场支配地位的案件，其中有30起案件都是由同一个所的律师代理的域名的案件，那么这两个律师占比就有30%左右，但是代理的全是域名，但是它不是一个典型的反垄断案件，真实的反垄断案件比这个还要少。

但是，反垄断诉讼的数量，和业界对反垄断诉讼的重视程度，其实是不成比例的。碰到一个反垄断案件，大家都非常紧张，首先因为这种案件比较少，所以从上到下都非常重视；另外反垄断案件会向社会发布一个信号，被告是一个垄断企业。所以只要你挂上垄断案件，媒体、法务、领导都很重视。

 

民事诉讼案件中，横向垄断协议的案件很少，这是因为，横向垄断的案件是私密的达成的，如果没有行政调查，你是不知道的。

阿里被行政处罚之后，会不会有很多的小卖家去起诉阿里去索赔呢？仅从法律而言，我们觉得如果有卖家提起，还是有一定胜诉的把握，但是他们可能不会去起诉，因为如果想在淘宝、天猫做生意，还是离不开阿里这个平台。

但是平台企业可能仍然要做好一个预案。也不排除一些卖家会提起诉讼，另外对于竞争平台来说，例如像京东这种，是有可能提起诉讼的。我们知道反不正当竞争法主要是保护公平竞争的，所以反不当竞争法下的民事诉讼，基本上来说都是由竞争对手来提起的。但是，反垄断法有所不同，反垄断法的最终目的是保护消费者，但是消费者其实第一没有那么大能力、第二没有那么大的动力来去起诉，其实竞争者是有很大的能力和动力来做。所以我个人认为竞争者在反垄断民事诉讼中，也是比较重要的原告。

接下来说一个稍微比较理论的问题，大家谈的非常多，我们就简单过一下。反垄断法大家熟知的就是说协议分成两类，一个是横向，一个是纵向，另外一类就是滥用市场支配地位。但是司法解释它只规定了横向垄断协议和滥用市场支配地位的证据规则，但是对于纵向垄断协议的证据规则没有做规定。因此，对于纵向垄断协议，原告是否必须证明排除、限制竞争的效果，实践中有一定的争议。

对于滥用市场支配地位的证据规则，有一条比较重要，就是原告可以以被告发布的信息，认定其具有市场分配地位。在有的案子中，原告提供的是第三方的报道，但是法院认为证据不足。我理解最高院的法律逻辑，在于自认。因为被告自认为自己有支配地位，所以原告就无需进一步举证了。否则原告只提供一些媒体报道是不够的，还需要进行进一步的市场研究报告等。

对于经济学家提供的经济分析，以及专家证人，我认为，很重要，但是不同的经济学家可能得出不同的结论， 而且还在于法官能不能听懂经济学家说的东西。而且另外反垄断经济学家的费用也非常贵，如果是小案子的话，原告也未必有能力承担。所以我觉得不应盲目地依赖于专家证人和经济分析，需要根据案件的具体情况确定最佳的诉讼策略。把法官的自由裁量向我们有利的方向去引导。

那么接下来一个问题是行政处罚决定书的效力。首先中国的反垄断司法解释并没有说，反垄断局行政处罚决定书，可以直接作为判决的依据。行政处罚决定书，只是一个证据，法院理论上有权力决定采信还是不采信。但是，从实践层面，行政处罚决定书的证据效力非常高。决定书认定的垄断行为，原告基本无需就垄断行为的存在与否予以举证。但是存在的问题是，行政处罚决定书仅仅就垄断行为进行了概要性的处理。其处罚依据的证据材料，并不公开。

在家乐福和雅培这个案子中，原告起诉家乐福，但是家乐福抗辩说我们和雅培没有达成这个协议。原告也提供不了有关的证据，那么最后，原告在这个案子里面就败诉了。

根据统计，原告全部诉讼请求都获得法院支持的，全部滥用市场支配地位的案件中，只有1%不到。所以在中国做反垄断诉讼的原告很不容易。但是，我们为什么今天要讲反垄断诉讼呢？因为风向变了，现在是防止资本无序扩张，所以法官可能在反垄断案件中更有可能采取积极的态度，也就是司法的能动主义，所以，我认为原告的胜诉比例，今后会有相当程度的提高。

这是我的一个预判，大家可以看实际情况。

在滥用方面，被告的抗辩要点之一是正当理由。其实这个正当理由在反垄断法上是一个模糊地带。那么我觉得，在司法能动主义发挥不那么强烈的时候，可能对于被告提出的正当理由会持包容的态度，但是现在风向变了，变成要防止资本无序扩张了。那么可能法院对于被告所提出的正当理由，会持更为审慎的态度，不会轻易采信。所以我觉得，大家要特别注重在风向变了之后，司法机关对于正当理由的态度的变化，从而正确评估诉讼中的风险。

关于诉讼时效方面，值得一提的是，根据司法解释，如果原告向反垄断举报被诉的垄断行为，诉讼时效从举报之日起终止。但是问题来了，如果不是原告举报的，如果是第三方举报的，是不是时效就不中断呢？所以这个很有意思，大家可以仔细品一品。

关于赔偿的金额，赔偿金额到底怎么计算？这个当中我觉得就像我一开始开场所说的，原告怎么证明多少损失？我觉得这个当中没有什么放之四海的标准，而是根据具体的个案来具体的判断。一个很重要的方式，反事实的推论，也即如果没有存在垄断行为，原告可能获得的收益。

最后一个问题就是反垄断法的可仲裁性，那么可仲裁性目前基本上是两个态度。北京高院和最高院在2019年分别做出来的判例结果是完全不同的。北京高院认为是仲裁机关是可以审理垄断问题的，但是最高院认为垄断不垄断，其实是个公法问题，它不应当是由仲裁机关来判断。我个人认为，最高院的观点有一点点过时了，因为现在不少国家，都认为仲裁机构是可以来审查协议是不是违反反垄断法的。毕竟最高院只是在个案当中做出的裁决，对此司法解释也没有规定。因此，我认为，将来还是有发展的余地的。我们倾向于认为，在仲裁的过程当中，仍然可以违反了反垄断法，作为合同无效的一个抗辩理由。当然大家如果不同意见，我们就可以接下来再讨论。

我的讲解就到这里，谢谢大家。

姜丽勇（主持人）：

接下来给我们讲的是高朋律师事务所的高级合伙人谈亚军律师。谈律师是高朋律师事务所日本团队的高级合伙人。谈律师大学毕业后进入大型日资企业小野田水泥公司工作，他曾经以南京地区第一名的成绩通过律师资格考试，谈律师曾经在日本西村综合律师事务所进修。曾为多家日资企业提供包括反垄断法在内的综合法律服务。现在请谈律师演讲。

谈亚军律师分享
《阿里案背景下反垄断合规工作建设》

各位朋友，大家下午好！我是北京市高朋律师事务所高级合伙人律师谈亚军，同时任职北京律协竞争与反垄断法律专业委员会副主任，已经是该委员会4届委员、3届副主任了，从事反垄断法律服务工作十多年，今天有幸与大家分享一下阿里案背景下反垄断合规工作方面的经验和建议。

一、阿里案的沉重教训

首先我们看一下阿里案的产生的沉重教训。

阿里案直接损失巨大，处罚金额达到182.28亿元。这个与反垄断法设置的法律惩罚制度有关。不同于常见的固定金额几万或几十万的的行政处罚罚款形式，滥用市场支配地位将处以上年度销售额1%至10%的罚款，这对于大型垄断性企业来说，由于其年度销售额巨大，几千亿级别的销售额，按照百分比罚款将是一个巨大的金额。

受到具有影响力并被社会广泛关注的重大行政处罚，将严重损害公司品牌，导致丧失声誉、公司价值下降、消费者及商业客户逃离，最终将丢失市场。

此外，阿里案可能还将导致阿里巴巴面临大量民事索赔或诉讼的风险，受害商业客户可能会提出索赔，如果不能达成和解，还将涉及民事诉讼。

二、反垄断合规工作建设

下面我们具体讲一下反垄断合规工作建设方面的意见和建议。

1、需要全面梳理公司营销政策——不得有滥用市场支配地位的行为

首先，我们讲一下市场支配地位的定义。简单来讲，市场支配地位指在相关市场具有能够控制市场的能力，或者具有能够阻碍、影响其他经营者进入市场的能力，两者有其一及被认为具有市场支配地位。

市场支配地位有一个推定情况，即一家经营者市场份额达到二分之一、两家达到三分之二、三家达到四分之三的市场份额时，将推定其具有市场支配地位。当然，市场支配地位的推定只是一种方式，不是认定市场支配地位的唯一方式。

这里我们需要强调一下，拥有市场支配地位并不违法，而滥用市场支配地位才违法。从发展经济角度看，其实国家鼓励企业做大做强，愿意并鼓励有更多的企业能够拥有市场支配地位，但是，拥有市场支配地位后不能滥用。

其次，我们讲一下滥用市场支配地位的具体情形。

（1）不当定价行为

不当定价行为包括两类：一是不当高价，指具有市场支配地位的企业以不公平的高价销售商品，而购买者被迫只能购买，因为没地方买得到，这侵害到下游企业的利益；二是不当低价，指具有市场支配地位的企业以不公平的低价销售商品，而供应方被迫只能销售，因为没地方可以卖，这侵害上游企业的利益。

有一个案例，湖南尔康医药经营有限公司与河南九势制药股份有限公司在扑尔敏原料药市场合计占90%左右的市场份额，具有市场支配地位，这两家企业签订战略合作协议以成本价3-4倍的不当高价销售，被国家市场监管总局认定构成滥用市场支配地位，罚款1000多万元。

（2）搭售/附加不合理条件行为

 搭售/附加不合理条件行为指没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。搭售主要影响到被搭商品市场的竞争关系，导致即使被搭商品低劣仍能很好地销售，排除或降低了被搭商品市场的竞争。

搭售的一个典型案例是美国高通公司行政处罚案，该公司在在CDMA、WCDMA、LTE相关的无线通信专利市场与手机芯片市场拥有市场支配地位，将不必要的专利捆绑许可给中国企业，构成搭售，此外还有不当高价行为，被罚款人民币60.88亿元。

（3）指定交易行为、拒绝交易行为

指定交易行为指没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。指定交易行为限制或排除了交易相对人所处市场的竞争关系，被指定方无需做出努力即可获得交易机会。本次阿里巴巴被处罚案就属于典型的指定交易行为。再介绍一个小的案例，宿迁银控自来水公司具有独家供水经营地位，指定房地产公司必须将供水工程委托给下属企业施工，并指定由自己提供后期维护，被认为构成指定交易，没收违法所得366万多元，罚款183万多元。

拒绝交易行为指没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。拒绝交易主要有两个目的：一是利用市场支配地位减少向市场投放产品的数量，从而哄抬物价；二是对交易对方所处市场进行干涉，排除掉部分经营者，降低其竞争。介绍一个小的案例，新赛科公司与汉德威公司占国内医药级异烟肼原料药市场2/3以上份额，具有市场支配地位，两公司协商一致拒绝向部分企业提供原料药并哄抬价格，被认为构成拒绝交易，受到34万多元罚款的行政处罚。

（4）低价倾销行为、差别待遇行为

低价倾销行为指没有正当理由，以低于成本的价格销售商品。低价倾销都是以短期内亏本以打垮竞争对手后抬高价格并获取不正当高额利润为目的，短期内亏本仅是一种手段，最终会消灭竞争，因此被反垄断法所禁止。

差别待遇行为指没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。差别待遇干预了交易相对人所在的市场，致使该市场内的具有竞争关系的经营者处于不公平的地位，获得优势条件的经营者无需竞争也能获得交易机会，这就限制或排除了市场竞争，因此被反垄断法所禁止。有一个小的案例，赤峰市盐业公司在当地具有盐业独家经营地位，对不同区、县的零售商销售不同产品并实施不同销售价格，以获取最大利润，被认为构成差别待遇行为，没收违法所得194万多元，罚款104万多元。

2、审核公司价格政策—不得有纵向垄断协议行为

（1）固定向第三人转售商品的价格

固定向第三人转售商品的价格的主要情形有：经营者与交易相对人明确约定出商品的转售价格；经营者固定交易相对人的利润比例；经营者确定交易相对人转售价格的计算公式等。

讲一个案例，奔驰公司与南京、无锡、苏州三地经销商为共同实现各方利润最大化，固定零配件价格，同时还限定汽车最低销售价格，构成纵向垄断协议，奔驰公司被给予人民币3.5亿元的罚款，三地经销商被给予人民币786万多元的罚款。

（2）限定向第三人转售商品的最低价格

限定向第三人转售商品的最低价格的主要情形有：经营者与交易相对人明确约定出商品的最低转售价格；经营者限定交易相对人的价格变动范围；经营者限定交易相对人转售时的最大折扣。

讲一个案例，两家中国知名白酒企业茅台和五粮液在十年前时为控制在中国市场的零售价，以实现利润最大化，限制经销商的最低销售价格，构成纵向垄断协议，茅台被给予人民币2.47亿元的罚款，五粮液被给予人民币2.02亿元的罚款。

3、注意与外部同行之间的行为—不得有横向垄断协议行为

（1）固定或变更商品价格

固定或变更商品价格的主要情形有：固定或者变更商品和服务的价格水平；固定或者变更价格变动幅度；固定或者变更对价格有影响的手续费、折扣或者其他费用；使用约定的价格作为与第三方交易的基础；约定采用据以计算价格的标准公式；约定未经参加协议的其他经营者同意不得变更价格等。

讲一个案例，惠东县申通快递公司等五家快递公司于2015年聚餐讨论统一实施涨价，构成统一变更价格的横向垄断协议，广东发改委给予65万多元罚款的处罚。

（2）限制商品生产数量或销售数量

限制商品生产数量或销售数量的主要情形有：以限制产量、固定产量、停止生产等方式限定生产数量的协议；以拒绝供货、限制商品投放量等方式限制商品销售数量等的协议。

（3）分割销售市场或原材料采购市场

分割销售市场或原材料采购市场的主要情形有：划定商品销售区域、销售对象、种类及数量的协议；划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料采购区域、种类、数量的协议；划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的供应商的协议

讲一个案例，中国人寿保险江西分公司等三家保险公司于2009年12月签订《共保协议》，约定不得跨区承保，被认为构成分割市场的横向垄断协议，被处上年度销售3%-5%的罚款。

（4）限制购买新技术、新设备或限制开发新技术、新产品

限制新技术及新产品的主要情形有：限制购买、使用新技术、新工艺、新设备的协议；限制投资、研发新技术、新工艺、新产品的协议；拒绝使用新技术、新工艺、新设备、新的技术标准的协议等。

（5）联合抵制交易

联合抵制交易的主要情形有：联合拒绝向特定经营者供货或者销售商品的协议；联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品的协议；联合限定特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者交易的协议。

讲一个案例，华中药业等三家药品企业，于2014年开会就拒绝向下游企业提供艾司唑仑原料药达成共识，致使该原料药价格飞涨，被认为构成联合抵制交易的横向垄断协议，国家发改委处以48万多元的罚款。

（6）横向垄断协议的典型案例

讲一个横向垄断协议的典型案例。矢崎、古河、住友、三菱电机、电装等8家汽车零部件供应企业，为了以最有利的价格与汽车厂家进行交易，2000年1月-2010年2月期间频繁沟通并达成价格协定，直至2013年末时仍在中国实施价格协定，国家发改委于2014年进行查处，认为构成横向垄断协议，对最初自首的公司免于处罚，对其他7家公司合计处以人民币 8.32亿元的罚款。

4、建立日常反垄断合规审查制度

（1）成立反垄断合规审查部门（或在法务部门设置反垄断审查功能）。

（2）对公司出台新的各类政策（经营政策、销售政策、促销政策、定价政策、采购政策等）之前，应当通过反垄断合规审查。

（3）对于公司对外签订的各类合同（平台服务合同、经销商合同、采购合同、销售合同、合作合同、业务委托合同等），应当通过反垄断合规审查。

（4）对于与同行经营者之间的来往函件、会议内容、沟通要点等，应当事先通过反垄断合规审查。

（5）遇到主管政府机关调查时，应第一时间寻求法律专家的协助。