一、背景

2020年12月14日，市场监管总局宣布，根据《反垄断法》规定，对阿里巴巴投资有限公司收购银泰商业（集团）有限公司股权、阅文集团收购新丽传媒控股有限公司股权、深圳市丰巢网络技术有限公司收购中邮智递科技有限公司股权等三起未依法申报违法实施经营者集中案进行了调查，并对阿里巴巴投资有限公司、阅文集团和深圳市丰巢网络技术有限公司分别处以50万元人民币罚款的行政处罚。一石激起千层浪，本文拟对该三起行政处罚案例和此前被处罚案例的区别进行简要分析，以飨读者。

二、三起行政处罚案例的亮点简析

1.首次对于涉VIE架构的交易进行处罚

总局在同日发布的答记者问中表示，这是首次对涉及协议控制结构企业违法实施集中作出行政处罚。从行政处罚书正文亦可看出：

1.阿里巴巴收购银泰商业，买方涉及协议控制架构；

2.阅文集团收购新丽传媒中，买方和目标公司均涉及VIE架构；

3.丰巢网络收购中邮智递，买方涉及协议控制架构。

由上述可见，涉VIE架构的交易不能豁免申报，已成定局。

2.可能也是首次境外上市公司私有化交易被处罚

值得注意的是，银泰商业也可能是首家境外上市公司私有化交易，被中国反垄断机关调查和处罚的案例。考虑到，近年来，境外上市公司私有化数量很多，但是鲜见向反垄断机关进行申报，因此，需要重新审视私有化交易的交割前提条件。

3.顶格处罚

值得注意的是，即便在目前50万元的法定处罚上限的情况下，过往绝大多数的被调查的交易仅仅被处以中线处罚，25万元左右。

但是，本交易被顶格处罚。总局在答记者问中做了回复，“上述几家企业在行业内影响力较大，投资并购交易较多，拥有专业的法律团队，应当熟悉经营者集中申报制度，但未能主动申报，影响较为恶劣，因此决定在法律规定范围内予以顶格处罚”。

上限处罚代表了执法机关对于此领域的应报未报，不再采取容忍态度的动向。

4.调查线索可能源于举报

可能部分或者全部的案件来自于举报。例如，今年上半年，有律师向反垄断局举报丰巢网络收购中邮智递未依法申报，而且有关报道表示，2019年丰巢与中邮智递两家公司的市场份额之和为69%。但是本次反垄断局并未认定构成排除限制竞争。这很有可能是因为界定了不同的相关市场，或者采取了不同的统计口径，或者其他原因。

在不少案件涉嫌应报未报，且反垄断局执法力量有限的情况下，聘请律师进行举报，提供较为完整的举报材料，可能是被较早调查和处理的主要原因。

三、结论

从这三起交易被处罚，我们可以大致得出如下结论和预测：

1.涉VIE架构企业也需要申报

有部分涉VIE架构企业希望等待《关于平台经济领域的反垄断指南》正式稿发布后再选择申报，或者寄希望将来正式稿，对此进行修改或者删除；但是从目前来看，这种希望渺茫。涉及VIE架构的企业，如交易超过门槛，应当选择进行申报；

2.今后互联网企业老大和老二之间的合并模式，可能有变

在过去，互联网头部企业合并，例如老大和老二合并，成为投资人的最佳选择。但是，由于反垄断审查的介入，交易可能发生变数。这通常意味着更长的审批等待期；附条件批准；极端情况下，不批准，当事方不得不支付分手费。因此，选择老大和老二合并可能不是最佳选项，投资人甚至应当考虑尽量回避两家头部企业合并。

3.境外上市公司私有化，也有可能需要申报

境外上市公司的私有化交易，在营业额达标的情况下，也将需要申报。

作者为高朋律师事务所合伙人律师。联系方式:xichu27（微信号）