2020年1月2日，国家市场监管总局公布了《反垄断法》修订案的征求意见稿（以下简称“征求意见稿”），该征求意见稿是首次对2008年开始生效的反垄断法进行了较大规模的修订。从内容上看，在征求意见稿是在过去反垄断执法11年的经验基础上所进行的全面修订，修订内容非常丰富，不仅仅包括反垄断法的三大支柱，即经营者集中、垄断协议和滥用市场支配地位，还包括反垄断行政调查和法律责任方面等等方面。尽管征求意见稿现在不具有法律效力，但其对反垄断未来执法走向起到非常重要的启示所用。

一，经营者集中

第一，控制权

现行生效的反垄断法第23条仅规定了经营者集中的形式，未就控制权的概念做出说明，而控制权本身对于判断经营者集中是否产生具有重要意义。征求意见稿第23条新增控制权一款，即对控制权的概念进行了一个总括性说明。根据该款内容，控制权是指经营者直接或者间接，单独或者共同对其他经营者的生产经营活动或者其他重大决策具有或者可能具有决定性影响的权利或者实际状态。由此，从形式上说，经营者集中意义上的控制权包括直接控制和间接控制、单独控制和共同控制；从内容上说，控制权是指对经营者的生产经营活动或者其他重大决策具有或者可能具有决定性影响的权利或者实际状态。而这一定义与欧盟竞争法有关控制权的定义[1]相类似，控制权的产生仅需拥有对其他经营者决定性影响的可能性即可，而不需要证明现在或未来实际实施该决定性影响。这一新增款项有利于更准确地把握控制权的构成条件。

因此，在实务操作中，针对收购少数股权的案例而言，即使收购方没有取得目标公司的控股地位，依然存在获取控制权的可能性。根据官方公布的案例，因收购少数股权而取得控制权的案例非常多，控制权概念的确立有利于进一步明确执法机关对收购少数股权案件予以审查的立法依据。

第二，反垄断申报标准的潜在变化

征求意见稿第24条就反垄断申报标准进行了新的说明。首先，第24条第2款授权国家市场监管总局调整反垄断申报门槛的权力，换而言之，国家市场监管总局可以根据经济发展水平、行业规模等制定和修改申报标准，现行的反垄断申报标准是2008年8月公布并实施的，如今11年已经过去了，现在的经济发展水平、行业规模与11年前不可同日而语，因此，未来国家市场监管总局有可能对现在的申报标准进行修订以提高现行的申报门槛。

此外，根据征求意见稿新增的第24条第3款，经营者集中未达到申报标准，但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。因此，从法律上而言，针对没达到反垄断申报标准的集中，国家市场监管总局依然有权力进行调查，这属于一个兜底条款，尽管到现在为止，没有因未达到反垄断申报标准而被调查的案例，但这一兜底条款不是没有意义的。2017年3月9日，德国联邦议院（Bundestag）审批通过了《反对限制竞争法》第九修正案[2]，第九修正案引入了交易价格这一新申报标准，而与中国现行反垄断申报标准相类似的是，德国修订前的反垄断申报标准也仅以营业额作为界定是否需要申报的依据。而德国此次引入新申报标准的目的在于确保那些收购未来可能产生重大竞争关注的初创型企业，特别是与互联网有关的初创企业，在交易时该企业没有营业额或有很少营业额的情况下，也应受德国合并控制制度的审查。因而第九修正案在营业额的基础上引入了交易价格这一考量因素，从而使得收购那些营业额很小的目标公司在达到一定程度的交易价格的情况下也属于德国联邦卡特尔局审查的范围之列。我理解，征求意见稿第24条第3款作为一个兜底条款，为将来国家市场监管总局对没有达到申报标准但能产生重大竞争关注的初创型企业，特别是与互联网有关的初创企业进行反垄断规制提供了执法依据。

第三，真实准确的数据和信息

征求意见稿新增第51条，即当申报人提供的文件、资料存在或者可能存在不真实、不准确，需要重新审查的，国务院反垄断执法机构可以根据利害关系人的请求或者依据职权，依法进行调查，并撤销原审查决定。第51条的规定使得通过提供不真实或不准确材料而获反垄断审批的交易可能面临撤销原审查决定并被再次调查的后果。该条的目的是督促申报方在进行反垄断申报时提供真实准确的数据和信息。

第四，停表制度

征求意见稿新增第30条规定了反垄断审查的停表制度。根据现在反垄断法的规定，反垄断审查第一阶段30天，从立案之日起计算，第二阶段一共90天，第三阶段60天；对于那些按照普通程序审理的案件，特别是可能产生重大竞争关注的案件，上述180条的审查期限往往不够。为使反垄断局有充分合理的时间进行反垄断审查，征求意见稿第30条引入了反垄断审查的停摆制度，即出现以下情形，所需时间不计入上述180天的审查期限之内：1，经申报人申请或者同意，暂停审查期间；2，经营者按照国务院反垄断执法机构的要求补交文件、资料的；3，国务院反垄断执法机构与经营者按照本法第三十三条规定对附加限制性条件建议进行磋商的。

第五，更高额的罚款

征求意见稿新增第50条，该条针对与经营者集中有关的新处罚措施。根据现行反垄断法的规定，针对应当申报而未申报即实施的集中以及申报后未经批准实施的集中，最高的罚款金额为50万人民币。鉴于这一惩罚力度很小的处罚措施，很多应该提起反垄断申报的交易并没有依法向执法机构提起反垄断申报，或者选择交易实施一部分后再向执法机构提起反垄断申报。例如，在佳能收购东芝医疗案件中，佳能选择在实施完交易的第一步骤之后才向反垄断执法机构提起反垄断申报，当时商务部最终对申报人佳能处以30万元人民币罚款的行政处罚，而同一案件，2019年6月欧盟委员会对收购方佳能处以2800万欧元的罚款，二者罚款金额之间的差距超过700倍。

而征求意见稿第50条的规定一举改变了这一局面，根据第50条的规定，经营者集中具有以下情形之一的，由反垄断执法机构处上一年度销售额百分之十以下的罚款：（一）应当申报而未申报即实施集中的；（二）申报后未经批准实施集中的；（三）违反附加限制性条件决定的；（四）违反禁止经营者集中的决定实施集中的。因此，对于“抢跑”案件而言，最高罚款额度可达经营者上一年度销售额百分之十。这一新的规定也与欧盟有关抢跑的立法[3]非常类似，只是欧盟立法明确规定，抢跑罚款的计算基数是经营者上一会计年度营业额总和（aggregate turnover），因此，可以预见，根据欧盟竞争法处罚的抢跑案件的罚款金额会非常高。至于征求意见稿第50条规定的经营者上一年度销售额是指经营者营业额总和还是经营者相关地域市场范围内的营业额有待后续案例进一步明确。

因此，鉴于征求意见稿大大提升了潜在的抢跑案例的罚款金额，抢跑所产生的经济成本会更高，因此，对于达到申报标准的集中，我们建议在实施之前，应向国家市场监管总局提起反垄断申报。

二，垄断协议

第一，纵向垄断协议

根据征求意见稿第14条，本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或协同行为，同时删除现行反垄断第13条有关横向垄断协议的第二款内容，因此，这一立法变法似乎告诉我们，有关垄断协议的定义同时适用于横向垄断协议和纵向垄断协议。在瑞邦诉强生纵向垄断协议案中，上海市高院就以具有排除、限制竞争效果为前提的横向垄断协议的规定是否同样适用于纵向垄断协议进行了论述，最终认定纵向垄断协议的认定应适用合理分析原则。而在反垄断行政执法中，反垄断执法机关倾向于采纳原则禁止+个案豁免原则，例如在海南裕泰纵向垄断协议案中，海南省高院某种程度上认可了行政执法中针对纵向协议适用原则禁止+个案豁免这一做法。但关于纵向垄断协议行政执法中是否继续保持原则禁止+豁免原则有待进一步明确。此外，征求意见稿第17条规定禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议。因此在实务操作中，如果在上游供应商的组织下，帮助下游经销商之间达成横向垄断协议，则上游供应商则可能因此被处罚。

第二，更高的罚款金额

根据征求意见稿第53条，针对施垄断协议而言，对于上一年度没有销售额的经营者或者尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五千万元以下的罚款。因此，达成但没有实施的垄断协议本身也有很高处罚风险。

三，滥用市场支配地位

针对滥用市场支配地位而言，征求意见稿主要新增第21条的规定：认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。这一新增规定反映了反垄断立法对互联网领域的关注。

相比较于其他行业，互联网领域市场支配地位的认定更复杂，有其行业的特殊性，因此市场份额这一因素在互联网领域不一定是认定存在市场支配地位的最关键因素。例如在360诉腾讯垄断案中，腾讯在个人电脑和移动端即时通信服务市场的市场份额均超过80%的情况下，最高院依然认定腾讯不具有市场支配地位，最高院认为，市场支配地位的认定是综合评估多个因素的结果，需要进行个案分析。因此，针对互联网行业而言，对其市场支配地位的认定需考量多种因素，包括网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等。

四，刑事责任

我国现行反垄断法没有规定垄断行为的刑事责任。而征求意见稿第57条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，征求意见稿首次通过立法的方式引入了垄断行为的刑事责任，公司高管和员工存在因垄断行为而被入刑的可能性。但针对垄断行为触发什么刑事责任，征求意见稿没有进行规制，因此针对这一部分，有待刑法修正案予以进一步界定和说明。

美国反垄断法很早就将垄断行为入刑，而针对欧盟竞争法而言，因欧盟成员国未通过立法授权欧盟委员会进行刑事处罚的权力，因此，欧盟委员会无权因垄断行为而进行刑事处罚，但欧盟成员国就垄断行为是否进行刑事处罚有自由裁量权，例如英国，根据英国竞争法，卡特尔行为可能导致监禁或罚款。因此，征求意见稿刑事责任的引入符合世界反垄断执法的潮流。

[1]“Control shall confer the possibility of exercising decisive influence on an undertaking.”

[2]请参阅：https://www.gesetze-im-internet.de/gwb/BJNR252110998.html

[3]“The Commission may by decision impose fines not exceeding 10%of the aggregate turnover of the undertaking concerned.”