在金融交易产品架构设计过程中，会频繁遇到“回购”条款，例如回购协议、回购承诺等诸多形式。那么，何谓“回购？回购并非基于法律规定而产生。在日常的金融交易实务中，回购条款一般被认为是金融交易当事人为提高金融债务信用等级的的特别约定，本质上属于一种增信措施。很多金融机构在投资资产管理计划、信托计划等金融产品时，往往要求产品发行人在出现约定的条件时，能够提供强有力的第三方履行金融产品的回购义务，而减轻金融机构作为投资人的交易风险。结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关规定，笔者拟对最高人民法院近期的一个关于回购条款定性的典型案例进行分析，希望可以与业内人士进行分享与交流。

案例分析

最高院：债务加入下承担人的债务，是与原债务并立的自己债务，第三方向债权人作出的单方承诺，债权人接受后，双方达成合意，构成债务加入，如第三方未能履行单方承诺中的义务，则应当承担违约责任。

【案情简介】

2015年12月9日，安信信托股份有限公司（以下简称“安信信托”）与河南中城建投资有限公司（以下简称“河南中城建”）签订了《河南鹤壁股权收益权转让及回购合同》，合同约定安信信托受甘肃银行股份有限公司委托设立“河南鹤辉股权收益权单一指定用途资金信托”。安信信托作为本信托的受托人以转让价8亿元，受让河南中城建持有的河南鹤辉高速公路建设有限公司95%股权收益权。河南中城建应分四次按年7.5%支付回购溢价款，并在收到转让价款两年时以8亿元回购该收益。同日，中国城市建设控股集团有限公司（以下简称“中城建集团”）经审阅上述《转让及回购合同》等相关文件后，向安信信托发出《承诺函》，承诺：如河南中城建公司在《转让及回购合同》约定的任一支付日/核算日/付款日（含提前回购日）之后3个工作日内仍未付款的；安信信托按照《转让及回购合同》的约定未从河南中城建获得股权收益权回购价款和回购溢价款的。一旦发生上述任一情形时，中城建集团将在安信信托发出《股权收益权受让通知书》后五个工作日内无条件收购安信信托所持有的上述股权收益权。后河南中城建未能按照《河南鹤壁股权收益权转让及回购合同》履行回购溢价款及回购款义务，安信信托依据中城建集团出具的《承诺函》约定向其发出《股权收益权受让通知书》，通知其收到通知书起5个工作日内无条件收购股权收益权并将《承诺函》中约定的回购总价款支付至安信信托收款账户。但中城建集团亦未按照其出具的《承诺函》履行回购义务。安信信托遂起诉至上海市高级人民法院。法院认定中城建集团出具的《承诺函》并非其所辩称的构成保证担保关系，而应当认定为债务加入。中城建集团不服一审判决，上诉至最高人民法院。

【裁决结果】

最高院驳回上诉，维持原判。

【裁决理由】

最高院认为：首先，安信信托与河南中城建签订的《转让及回购合同》，合法有效。依据该合同的约定，河南中城建负有向安信信托支付股权收益权回购价款及回购溢价款的义务；其次，《转让及回购合同》签订同日，中城建集团向安信信托出具《承诺函》，约定为保障安信信托实现《转让及回购合同》项下全部股权收益权回购价款及回购溢价款，如河南中城建不回购安信信托的股权收益权，则由中城建集团应当回购。从该约定中可知，中城建公司在河南中城建公司未付款或者安信公司按照约定未获得回购总价款时，即负有回购义务，并不以强制执行河南中城建无效为前提。即，中城建集团不享有先诉抗辩权，其在责任承担上不具有顺位性。故中城建集团关于其与安信信托之间成立一般保证法律关系的上诉主张，不能成立；最后，《中华人民共和国担保法》第六条规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”根据该条规定，保证、尤其连带保证责任，在以担保原债务人的债务为目的这一点上，与债务加入（即并存的债务承担），性质相同。尤其在债权人与承担人达成合意、成立债务加入的情形下，两者更难区分。但实践中，仍有区分的必要和标准，如债务加入下承担人的债务，是与原债务并立的自己债务；而保证债务则为保证他人的债务，是附属于主债务的债务。再如，承担人在承担后对债权人有清偿或者其他免责行为时，对于原债务人有无求偿权及其求偿范围，依据承担人与债务人之间内部法律关系而确定；而《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。故在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入。本案中，鉴于中城建集团基于何种目的负担回购义务、是否具有实际利益，其是否向河南中城建享有求偿权及求偿范围如何，均不甚清晰，难以径直认定成立连带责任保证。综上，综合判断《承诺函》的出具过程及约定内容，认定中城建集团构成债务加入更为适宜。

【案例评析】

债务加入与保证都以保障债权得以实现为目的，在不免除原债务人责任的情况下，加入第三人，同原债务人一起承担责任。由于保证尤其是连带责任保证与债务加入在外在特征和责任承担方式等方面较为相似，导致当事人产生混淆，难以界定两者的法律后果。

笔者认为，债务加入下承担人的债务，是与原债务并立的自己债务；而保证债务则为保证他人的债务，是附属于主债务的债务，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

2019年11月15日，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第89条提到，如果信托合同中约定由转让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款无条件回购的，无论转让方所转让的标的物是否真实存在、是否实际交付或者过户，只要合同不存在法定无效事由，对信托公司提出的由转让方或者其指定的第三方按约定承担责任的诉讼请求，人民法院依法予以支持。第91条规定，信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。

因此，结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关规定，在第三方提供代为履行到期回购义务类似承诺文件作为增信措施时，如为防止将回购条款认定为保证担保，在设计交易合同的回购条款时，要尽量体现回购条款的交易性质，避免出现保证担保的语义或措辞，产生表述的歧义。如当事人意思表示不明，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入。