孟晚舟案引发的美国长臂管辖为何物?
作者:张毅 时间:2021-08-13 浏览人数:1227

华为公司CFO孟晚舟女士在加拿大转机时,被加拿大当局代表美国政府暂时扣留,美国正寻求对孟女士的引渡,面临纽约东区联邦法院有关她在违反美国出口管制以及金融欺诈的指控。大家都看得很明白,这是美国在打压中国的高科技企业,打压中国倡议的“一带一路”,打压中国在新一轮经济全球化中的中坚地位。但是,基于这种打压是通常认为的法治国家穿着法律的外衣进行的——美国主导的“规”通过其特殊的“长臂管辖”而无处不在,不少企业面对的都是事后的诉讼救济问题,并因此处于十分被动的地位。在美国大规模推行其贸易保护主义的新形势下,所有中国企业合规风险管理将最终走向法律风险管理,中国企业要想做大做强,在义愤填膺之外,系统地学习、了解美国的长臂管辖法律显得十分重要。中国政府也应合理管控合规风险,加快参与、主导全球化新时代规则体系的构建。

 

一、“长臂管辖权”的起源


在讨论应对方法之前,首先需要明确一下我们所讨论的美国的“长臂管辖”到底是什么概念。


“长臂管辖权”最初出现于美国的民事诉讼法,具体是指,当被告的住所不在法院所在的州,但和该州有某种最低限度的联系,而且所提权利要求的产生又和这种联系有关时,就该项权利而言,该州对于该被告有属人管辖权(虽然他的住所不在该州),可以在州外对被告发出传票。


长臂管辖权的基础是所谓的“效果原则”,即主张只要某一发生在国外的行为在本国境内产生了所谓的“效果”,不管行为人是否具有本国国籍或住所,也不论该行为是否符合当地法律,只要这种效果或影响的性质使美国行使管辖权不是完全不合理,对于因此种效果而产生的诉因,美国法院便可行使管辖权。

 

二、“长臂管辖权”的不断发展


随着长臂管辖权的概念在美国确定后,经过不断的发展变化,内容日益丰富。美国以强大的经济实力作后盾,使长臂管辖权呈现出不断扩张的趋势,将长臂管辖运用到论侵权、合同、商业经营、家庭关系、网络等不同领域。


现阶段广义上所指的美国的“长臂管辖权”,本质上是一种“域外管辖权”,包括美国法院的域外司法管辖、美国国内立法的域外效力、美国行政措施的域外效力三方面的含义。具体表现为,美国利用美元结算在国际结算中的主导地位,对其他国家的企业、机构个人实施司法管辖、经济制裁或为之设定法律义务。


“长臂管辖”的典型措施包括:


  1. 司法领域。


  2. 诉讼管辖:基于“最低限度联系”等对非居民行使属人管辖权。


  3. 财产保全:既包括被执行人在美国的财产,也包括被执行人在全球其他国家的财产。


  4. 送达:包括美国境内及境外的送达,送达的文件主要是传票、扣押令、判决等司法文件,送达除司法机关的送达外,还包括行政机关的送达。


  5. 调查取证:针对美国境外机构及个人,主要针对的是信息披露,既包括披露被要求机构自身的信息,也包括披露被要求机构存放的其他第三人信息,调查机构除美国本土机构外,还有海外派驻机构,及隶属于政府机构的民间团体。


  6. 执行:包括对财产及人身的执行,大多为民事案件,也有刑事案件,某些其他国家会因为各种原因配合美国的执行。


  7. 2.制裁法案。


  8. 美国的制裁法案主要包括:国会议案;以总统为代表的行政当局直接发布行政命令等,涉及的主要执法部门包括商务部、国务院、财政部海外资产控制办公室(The Office of Foreign Assets Control,OFAC)等,制裁措施包括对制裁黑名单上的制裁对象进行“封锁制裁”、“行业制裁”等;特别应关注的是美国对外国金融机构的“第三方制裁”,即禁止外国金融机构在美国境外与受制裁者进行金融交易或为其提供金融服务,对违反禁令的外国金融机构进行制裁。


  9. 3.出口管制。


  10. 美国出口管制法律主要包括国会通过的《出口管理法案》,美国商务部制定的《出口管理条例》,美国财政部制定《经济制裁条例》。该项制度的核心是任何企业不得将美国生产的管制设备(比如军事器材)出口到美国禁运的国家(参考EAR清单,比如伊朗、朝鲜等)。对于违反出口管制法的组织机构,将采取以下一种或几种惩罚措施:剥夺出口权、禁止从事相关行业、对每次违法处以罚款甚至企业法人追究刑事责任。


  11. 4.反腐败。


  12. 美国《反海外腐败法》(FCPA)出台源于1977年美国证监会的一次调查,调查结果发现逾400家美国上市公司承认在海外从事“不当支付”。于是,FCPA在公众一致痛恨贪腐丑闻的背景下很快得到两院通过,并在当年12月7日被卡特总统签署生效。其管辖适用的范畴,包括在美国任何证交所或柜台交易机构上市的公司,任何美国国民、公民、居民,任何受美国联邦或州法律管辖的实体,以及任何主要营业地点在美国的公司,导致大量的外国企业就被纳入监管。FCPA对受贿方的界定非常宽泛,如外国政府控股占多数的国企,其雇员将被视为“外国政府官员”,从而大大延伸了美国管辖的疆域。

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三、中国企业的应对措施


长臂管辖原则是美国经济实力的体现,也是生产科技发展的必然,因为随着越来越复杂多变的社会资源流动,机械呆板的法律已经不能完全胜任了,不得不再发展出一个灵活多变的规则来适应复杂的社会格局。而美国强大的经济后盾又为美国长臂管辖的实施和扩张提供了坚实的后盾。长臂管辖的出现更有效地保护了州内居民的利益,尤其是在侵权案件中表现的尤为明显。


长臂管辖更是美国司法管辖权扩张的表现,因为会威胁到他国的管辖主权,因而一直受到他国的强烈抨击。随着人类共同利益的增强,国际社会法律的协调发展和国际利益的优先已成为一个突出的趋势。在国际经济一体化的情况下,长臂管辖权的运用意味着“域外管辖权”的扩张,有可能造成国际民商事案件管辖冲突的泛滥,这既有损于国家司法主权,也不利于保护当事人双方的合法权益,甚至引发国际争端,而且这种域外管辖权也很难得到其他国家的认可。

 

1、企业合规的应对措施。


一是按照或参照《中央企业合规风险管理指引》,加快建立境内外一体化合规管理体系。在美国的分支机构,尤其要建立符合当地法律的合规体系,持续识别高风险业务及客户;二是分析长臂管辖的合法性,对越权行使长臂管辖的坚决抵制。美国法院行使长臂管辖权要满足两项要求:一是立法上有明确的管辖权依据,二是长臂管辖的适用受到“正当法律程序原则”“不方便法院管辖原则”等的制约,并且,出于国际礼让原则,一般情况下,法院会严格限制长臂管辖的适用。对于越权行使长臂管辖的,应当坚决抵制。充分适用长臂管辖的限制条件,可以在具体案件中有效对抗外国法院对长臂管辖的扩张适用,及时保护我国企业的合法权益。三是加强对长臂管辖的抗辩。根据中国法律指出两国间的法律冲突,对美国法院或行政机构的要求进行抗辩。

 

2、通过立法手段反制长臂管辖。


由于管辖权是国际民事诉讼中一国法院行使司法管辖的前提,因此各国立法都会在遵守一般国际规则的前提下,在立法中为本国法院尽量争取更多的管辖权,或者说扩大本国法院的管辖权。


我国涉外民事诉讼制度总体上采取的仍是传统的一般属人管辖和属地管辖相结合的原则,包括协议管辖和应诉管辖等。其中大部分规定是符合国际上有关民事案件管辖权的通例。但我国管辖制度总体上缺乏灵活的变通与补充机制,更没有明确的长臂管辖制度,难以从制度层面对国外长臂管辖采取相应的反制措施。因此,在制度层面,我们要加强对欧美长臂管辖及其相关制度和判例的研究,特别是积极加强对欧美发达国家知识产权跨国民事诉讼制度和相关判例的研究,立足我国知识产权保护的实际,合理借鉴发达国家知识产权司法保护的成功经验,积极探索建立知识产权海外保护机制,及时弥补我国相关法律制度之不足,推动形成适应创新驱动发展要求的制度环境和政策法律体系,通过多样化渠道为科技创新和企业“走出去”提供知识产权保护,促进创新驱动发展战略的实施。


具体来说:一是立法阻却美国司法机构及行政机构对中资机构及个人提出的协助调查取证、协助财产保全、协助执行的要求,为中资机构及个人抗辩美国长臂管辖提供立法依据。二是立法中增加中国法院的域外管辖条款,以防止因中国法院管辖缺位,给美国法院行使长臂管辖提供了方便。三是鼓励人民法院在现行法律体制下,大胆创新,综合考量国家主权、国际形势和知识产权政策等多种因素,在具体案件中,利用现有法律制度,积极采取应对措施,更好地维护我国的国家利益,为我国创新发展营造空间。四是全面建立我国域外法律适用的体制和机制,随着人民币国际化的步伐日益加快,这项工作日显迫切。

 

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